全文1706字 | 推荐阅读时间3mins

文 | 建设工程研发中心-樊玲玲

如果你是第一次听到“背靠背条款”这个名词，并且对此非常陌生，其实这个并不奇怪，因为它并非严格意义上的法律术语，我国立法也并未对此作出专门规定。

那么什么是“背靠背条款”呢？背靠背条款是指合同约定付款方收到其上家相关款项后予以付款，在国际上称为“Pay-when-paid”或“Pay-if-paid”条款，被广泛运用于各类分包合同中，其中在建筑市场中是最常见的，发包方经常拖延或拒绝支付工程价款，总承包方为了规避这种风险，降低自己垫付资金的压力，就在分包合同中增加此类条款。

“背靠背条款”在法律实务中形成了4种不同的做法。

（一）“背靠背条款”违反了合同的相对性而无效

例如（2020）鲁04民终1440号案例，背靠背条款将合同以外的第三人的行为作为本合同履行的前提，系对合同相对性原则的突破，法院认为实际施工人与总承包方安泰公司签订的工程承包合同书为无效合同。

（二）因未取得相关资质合同无效导致“背靠背条款”无效。

例如(2018)湘0124民初8519号案例，赵仲夫与陈小兵系合伙承包工程的合伙人，因实际施工人刘国清未取得建筑施工企业资质，承包人赵仲夫与实际施工人刘国清签订的《建筑工程劳务分包合同》及承包人陈小兵与原告签订的《泥工、木工劳务承包合同(补充协议)》无效，因此，上述关于质保金退还的条款亦属无效。    

（三）“背靠背条款”认定为格式条款而无效。

例如（2019）浙0604民初991号案例中，被告抗辩，因被告未从业主方收到全部工程款，故原告诉请的工程款的付款条件未成就。法院认为关于付款时间的合同条款系格式条款，内容实际涉及建设单位和总承包单位，与原、被告无直接关联，且因原、被告双方之间的合同已确认无效，上述关于工程款支付的条款一并应属无效。

(四) “背靠背条款”违反诚信及公平原则而无效

例如（2019）沪01民终11434号案例中，“背靠背条款”虽然约定了具体的付款方式，即以发包人付款为前提，但仍应存在一个合理的付款期限，而不是无限制的延续，这样违背了合同的诚实信用原则和公平原则，因此无论是基于当事人的真实意思，还是从诚信及公平原则的角度来说，上诉人承诺的付款方式亦应存在一个合理的期间限制，而不是无限制的持续，且上诉人也应积极向建设单位主张相应的工程款”。

例如（2019）川18民终797号案子中，法官回避了对“背靠背条款”效力问题的讨论，向波将钢结构工程分包给无资质的个人冷世昌，约定在冷世昌满足两个条件后将合同总价付至70%，并未论及发包人是否己支付工程款，径直认为己满足付款条件。

例如(2019)浙05民终576号案例中，《工程分包合同》对付款方式的约定仅为“按大合同付款”，付款期限并不明确，该条款约定不明的定性，认为付款条件己成就。

例如(2019)川01民终3189号中，成都九建公司将保温工程分包给绵阳大任公司，约定按建设单位实际支付保温工程进度款的比例及节点同步支付给绵阳大任公司，建设单位向成都九建公司支付的工程款不能区分出保温工程款，故约定不明。

对于约定不明的处理，可以参照《民法典》第五百一十条，第五百一十一条的约定处理。

例如(2018)豫O1民终17179号案例，“背靠背”条款系双方当事人真实意思的表示且未违背任何强制性法律规定，故而有效，法院认为，“背靠背”条款属于附条件的民事法律行为，基于意思自治原则，在不存在其他法定无效事由的情况下，即应当承认该条款合法有效。

综合所述“背靠背”条款其本质就是上家不付款的风险如何分配所进行的约定，虽然在立法层面尚未出现明确规定，司法实践判决结果也各有不同，应当从立法层面对其效力及适用做出明确规定。在签署分包合同时，应该注意在质量标准、验收、交付、付款节点、付款形式、可实现性等各方面应与发包人和承包人的合同保持一致且具有可执行性，避免上下游合同履行不一致；同时，“背靠背”条款尽可能的约定明确，加入分包人的代为求偿权，从而加强对农民工利益和社会公共利益的保护。

- 作者简介 -

“中联成都”所刊登的文章仅代表作者本人观点，不得视为上海中联（成都）律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用文章的任何内容，请联系公众号沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中联成都”及作者姓名。未经本所书面同意，也不得转载或使用文章中包含的任何图片或影像。如您有意就相关主题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。