一、引言：看似简单实质不简单的争议解决条款

对于PPP项目合同争议解决条款的设置，经常引起法律争议，如在《某市政道路PPP项目合同（草案）》中的规定：“1.友好解决。因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，双方应首先努力通过友好协商解决。本合同一方将存在的争议以书面方式通知另一方后，双方应立即就该等争议开始友好协商。2.仲裁。如任何争议在开始友好协商之日后三十(30)个工作日内仍未能通过友好协商得以解决，或任何一方在上述友好协商预定开始之日后的三十(30)个工作日内拒绝进行友好协商或持续拖延进行友好协商，则在相关法律允许的范围内，本合同任何一方可以将争议提交XX仲裁委员会并根据其适用的仲裁规则进行仲裁。”此项规定在《某市政道路PPP项目合同（草案）》的评审上，出现了两种不同的看法。

二、看法之一：PPP项目合同争议属于民商事合同争议可以约定采用仲裁解决

理由之一 ：《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）附件二：《政府和社会资本合作项目通用合同指南》第十四章【争议解决】明确规定：“本章重点约定争议解决方式。本章为项目合同的必备篇章。第73条.争议解决方式：1.协商。通常情况下，项目合同各方应在一方发出争议通知指明争议事项后，首先争取通过友好协商的方式解决争议。协商条款的编写应包括基本协商原则、协商程序、参与协商人员及约定的协商期限。若在约定期限内无法通过协商方式解决问题，则采用调解、仲裁或诉讼方式处理争议。2.调解。项目合同可约定采用调解方式解决争议，并明确调解委员会的组成、职权、议事原则，调解程序，费用的承担主体等内容。3.仲裁或诉讼。协商或调解不能解决的争议，合同各方可约定采用仲裁或诉讼方式解决。采用仲裁方式的，应明确仲裁事项、仲裁机构。第74条. 争议期间的合同履行。诉讼或仲裁期间项目各方对合同无争议的部分应继续履行；除法律规定或另有约定外，任何一方不得以发生争议为由，停止项目运营服务、停止项目运营支持服务或采取其他影响公共利益的措施。”

理由之二 ：《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）附件：《PPP项目合同指南（试行）》第二十节【适用法律及争议解决】第二项“争议解决”规定：“……。争议解决条款中一般以仲裁或者诉讼作为最终的争议解决方式，并且通常会在最终争议解决方式前设臵其他的争议解决机制，以期在无需仲裁或者诉讼的情况下快速解决争议，或达成一个暂时具有约束力、但可在之后的仲裁或诉讼中重新审议的临时解决办法。争议解决方式通常需要双方根据项目的具体情况进行灵活选择。如果项目需要各方的长期合作，应考虑对抗性更低，更利于维护各方关系的争议解决方式。常见的争议解决方式包括：(一) 友好协商。……。(二) 专家裁决。……。(三) 仲裁。1. 仲裁还是诉讼。仲裁是一种以双方书面合意进入仲裁程序为前提（即合同双方必须书面约定将争议提交仲裁）的替代诉讼的纠纷解决方式。一般而言，仲裁相较于诉讼，具有下列优点：（1）仲裁程序更具灵活性，更尊重当事人的程序自主；（2）仲裁程序更具专业性，当事人可以选择相关领域的专家作为仲裁员；（3）仲裁程序更具保密性，除非双方协议可以公开仲裁，一般仲裁程序和仲裁结果均不会对外公开；（4）仲裁程序一裁终局，有可能比诉讼程序更快捷、成本更低。依照我国法律，仲裁裁决与民事判决一样，具有终局性和法律约束力。除基于法律明确规定的事由，法院不能对仲裁的裁决程序和裁决结果进行干预。在PPP项目合同争议解决条款中，也可以选择诉讼作为最终的争议解决方式。需要特别注意的是，就PPP项目合同产生的合同争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序。这一点不应因政府方是PPP项目合同的一方签约主体而有任何改变。实践中，诉讼程序相较于仲裁程序时间更长，程序更复杂，比较正式且对立性更强，因此PPP项目双方在选择最终的争议解决程序是需要仔细的考量。……。”

三、看法之二：PPP项目合同争议属于行政协议纠纷只能采用行政诉讼解决

理由之一 ：《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）及其附件、《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）及其附件，均非法律，仅为国家部委的政策。《政府和社会资本合作项目通用合同指南》、《PPP项目合同指南（试行）》均为示范性、指导性的指南，非强制实施的标准合同文本，仅具有参考作用。

理由之二 ：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号、2015年4月20日由最高人民法院审判委员会第1648次会议通过，2015年4月22日公布，自2015年5月1日起施行。）第十一条明确规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”

因法院属于争议解决的最后机关，法院的判决在法律的选择与适用上，最高人民法院的司法解释，属于全国各级人民法院须遵守的规则。

四、处理方式：PPP项目合同争议解决之上帝的归上帝、凯撒的归凯撒

分析之一 ：PPP兼具民事、行政等法律属性。恰如《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）附件：《PPP项目合同指南（试行）》编制说明中所说：“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。同时，政府作为公共事务的管理者，在履行PPP项目的规划、管理、监督等行政职能时，与社会资本之间构成行政法律关系。因此，我国PPP项目合同相关法律关系的确立和调整依据，主要是现行的民商法、行政法、经济法和社会法，包括《民法通则》、《合同法》、《预算法》、《政府采购法》、《公司法》、《担保法》、《保险法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》、《行政诉讼法》、《会计法》、《土地管理法》、《建筑法》、《环境保护法》等。”

分析之二 ：并非所有的PPP项目均具有特许经营性质。恰如《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）第一部分【充分认识政府和社会资本合作的重要意义】所言：“政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。……。” PPP项目除特许经营外，还包括购买服务，股权合作等方式。且《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行令第25号）第三条明确规定：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”

建议方式：对于以特许经营方式实施的PPP项目，分别签订PPP项目合同、特许经营合同，PPP项目合同可以采用民商事争议解决方式，特许经营合同采取行政诉讼方式解决。对于没有包含特许经营的PPP项目，因不涉及特许经营合同，签订的PPP项目合同，可以采用民商事争议解决方式。

五 、 结语：寄希望于 PPP 法对此的规定

前述的建议方式，为在我国PPP法尚未出台下的权益之计。我们看到，在现阶段，不管是国家发展改革委或者是财政部的规定，还是最高人民法院的司法解释，均不是法律。PPP项目在我国现阶段的推进来说，属于“无法可依”的现状。对于PPP项目合同的争议解决方式，寄希望于未来PPP法的规定，并以此统一全国司法、行政等对PPP项目合同争议解决方式的不同规定或认识，以期为PPP项目的顺利推进减少政策法规上的争议。

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