一、实例

实例一： 2015年3月17日，大同阿特斯新能源开发有限公司发布招标公告，公告公司阳高50兆瓦光伏发电项目110KV升压站工程施工已由山西省发展和改革委员予以备案,招标编号为SXXXZB-2015-015，资金来源为企业自筹和银行贷款，现进行公开招标。招标内容为110KV升压站区内防雷和接地系统的采购和安装以及高压电缆附属接地安装等工作，投标人要求具备独立法人资格且具备电力工程施工总承包贰级及以上资施工资质。

实例二： 2012年，格尔木神光新能源有限公司与上海金桥工程建设发展有限公司、上海金桥工程建设发展有限公司青海分公司签订《建设工程施工合同》，约定神光公司将其格尔木50MW光伏并网项目所属26MW的逆变器室、箱变、汇流箱的土建工程承包给金桥青海公司。后因双方产生争议起诉至法院。神光公司与金桥青海公司之间未经招投标程序直接签订的《建设工程施工合同》是否有效，成为法庭审理的焦点。一审和二审法院均认定该案中涉及的工程不属于招标投标法规定的必须进行招标的项目范围。

二、问题

鉴于上述两个实例以及招标投标相关法律规定，某电力建设工程公司咨询：现有某光伏电站项目业主为社会投资人，项目总投资4.2亿元，拟按EPC总承包方式进行项目建设，咨询该光伏发电项目是否必须履行招标投标程序选择施工单位？

三、观点

（一）观点一：光伏电站项目施工单位选择，必须履行招标投标程序。

观点一认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程建设项目包括:（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目”之规定，光伏发电项目应属于电力、新能源项目，属于必须进行招投标的范围。所以光伏电站施工单位必须履行招标投标程序选择确定。此观点主要以法律法规规定以及大多数新能源公司的施工单位招标公告为论证依据。

（二）观点二：光伏发电项目施工单位选择，无须履行招标投标程序。

观点二首先认可《中华人民共和国招标投标法》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对必须进行招标的工程建设项目的相关规定；同时，也认可光伏电站项目属于新能源项目。但与此同时，认为“光伏发电项目”不属于“关系社会公共利益、公众安全的项目”，所以光伏发电项目施工单位无须履行招标投标程序选择确定。青海省高级人民法院“（2014）青民一终字第37号”案件一审、二审法院即持此种观点。

四、笔者意见

通过上述两则实例及不同观点的陈述，我们可以进一步认识《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的准确内涵，亦应对光伏发电项目是否必须履行招标投标程序选择施工单位应该有更为明确的判断。笔者倾向性认为，在现有法律法规体系下，光伏电站项目施工单位选择，必须履行招标投标程序；除非该项目具备《中华人民共国招标投标法》以及《中华人民共国招标投标法实施条例》所规定的不予招标的法定情形。

与此同时，笔者认为，作为专业法律服务人士，在告知客户具体的法律规定和可能的司法裁判意见后，有义务站在客户的立场，尽职、全面、审慎地分析出现的各种情形以及不同的法律后果，避免出现并及早防范法律风险。针对光伏发电项目施工，招标还是不招标，最重要的法律后果差异就是合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。合同效力真的如此重要吗？此时或许有人认为合同效力不重要，合同无效并不担心。因为根据《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，只要工程经竣工验收合格，合同有效无效一个样，都要支付工程款。但其实，合同效力对施工单位真的很重要，一个重要的原因在于，光伏发电项目业主大多会通过设立项目公司作为项目建设实施主体也即施工合同签约的甲方，业主后期会通过项目转让获取项目收益，施工单位为保障前期垫付的工程款如期回款到账会设计众多的履约担保机制；但如果建设工程合同因未履行招标程序而被认定为无效，绝对是对施工方所有风险保障措施的釜底抽薪之计。

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