PPP项目实施方案为PPP项目的核心文件，按照《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）的规定，PPP项目实施方案必须依次注明如下内容，图示如下：

图1 PPP项目实施方案包含内容图

在包含如此7大部分内容的PPP项目实施方案中，涉及众多法律问题。同时因PPP项目本身的复杂性，以及具体PPP项目的特殊性等，PPP项目实施方案在编制过程中，须以合法性为基础予以编制。据此，本文以作者曾提出法律审改意见的《某水利工程PPP项目实施方案》为例，指出PPP项目实施方案编制中的常见法律风险，并予以评析，不一定正确，仅系个人意见，欢迎方家指正。

一、PPP项目实施方案中相关主体定位的法律风险评析

《某水利工程PPP项目实施方案》对相关参与主体的角色定位如下：

“1、项目发起人：某区人民政府、某水利投资有限责任公司（以下简称“某水投公司”）。2、项目实施机构：某区水务管理局。3、项目业主：XX公司（由某区政府与某市政府新设或指定已成立的公司）4、项目公司：某水投公司、某区人民政府和中标社会资本为本项目实施合资组建形成的公司。5、政府出资人代表：XX公司。”

（一）对于PPP项目发起人的主体定位

根据《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》第六条的规定：“……。政府和社会资本合作项目由政府或社会资本发起，以政府发起为主。（一）政府发起。财政部门（政府和社会资本合作中心）应负责向交通、住建、环保、能源、教育、医疗、体育健身和文化设施等行业主管部门征集潜在政府和社会资本合作项目。行业主管部门可从国民经济和社会发展规划及行业专项规划中的新建、改建项目或存量公共资产中遴选潜在项目。（二）社会资本发起。社会资本应以项目建议书的方式向财政部门（政府和社会资本合作中心）推荐潜在政府和社会资本合作项目。”因此，对于PPP项目的发起人，有且仅有两类：政府或社会资本。图示如下：

图2 PPP项目发起人

因此，对于《某水利工程PPP项目实施方案》中发起人由某区人民政府、某水利投资有限责任公司共同作为PPP项目发起人，但某水利投资有限责任公司又非社会资本方，如此主体定位，与《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》的相关规定，存在不一致的地方。

（二）对于PPP项目SPV与项目法人的主体定位

根据《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》第二十三条的规定：“社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司。项目实施机构和财政部门（政府和社会资本合作中心）应监督社会资本按照采购文件和项目合同约定，按时足额出资设立项目公司。”《某水利工程PPP项目实施方案》规定项目公司（SPV）由某水投公司、某区人民政府和中标社会资本为本项目实施合资组建形成的公司，但是，某水投公司的主体身份并非政府指定的相关机构，《某水利工程PPP项目实施方案》已经规定了政府出资人代表为XX公司。

另外，将项目公司（SPV）与项目法人分设，虽然法律上并无禁止，但是在《某水利工程PPP项目实施方案》的前后文表述中，将项目公司（SPV）与项目法人在局部章节中表述混同且对整个项目的方案设计也前后不一。

二、PPP项目实施方案验证与审核的法律风险评析

（一）PPP项目实施方案验证与审核的主体及流程

根据《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》第十二条的规定：“财政部门（政府和社会资本合作中心）应对项目实施方案进行物有所值和财政承受能力验证，通过验证的，由项目实施机构报政府审核；未通过验证的，可在实施方案调整后重新验证；经重新验证仍不能通过的，不再采用政府和社会资本合作模式。”图示如下：

图3 PPP项目实施方案验证与审核流程图

（二）PPP项目实施方案验证与审核须依法进行

在《某水利工程PPP项目实施方案》中，对PPP项目实施方案验证与审批如此规定：

“……。5、某区财政局会同某区行业主管部门进行物有所值评价。6、某区财政局进行财政承受能力论证。7、某区人民政府与某水投公司审批本实施方案。”

根据前述《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》第十二条的规定，有权审核PPP项目实施方案的主体只能是政府，某水投公司为公司，并非政府。与《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》的规定不一致。

三、PPP项目合作期限设置的法律风险评析

在《某水利工程PPP项目实施方案》中，对PPP项目合作期限的规定如下：

“本项目工程总工期2.5年，运营期自项目交工验收次日起的8年，合计10.5年。……。计划工程总工期30个月，分为工程筹建期、工程准备期、主体工程施工期、工程完建期。”

在合作期限的设置上，主要的法律风险是期限的长短及期限设置相对应的激励措施。

（一）PPP项目合作期限的法律风险评析

根据《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》附2的规定，建设-运营-移交（Build-Operate-Transfer，BOT）,合同期限一般为20-30年。转让-运营-移交（Transfer-Operate-Transfer，TOT），合同期限一般为20-30年。改建-运营-移交（Rehabilitate-Operate-Transfer，ROT），合同期限一般也为20-30年。

另外，根据财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金〔2015〕57号）的规定：“项目所在行业已印发开展PPP模式相关规定的，要同时满足相关规定。政府和社会资本合作期限原则上不低于10年。”

《某水利工程PPP项目实施方案》中，建设期加上运营期，合作期限为10.5年，符合《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金〔2015〕57号）的规定，但与《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》附2的规定，有一定的差距。

（二）PPP项目合作期限设计的合理性分析

PPP项目合作期限设计的合理性，意即为什么合作期限是10.5年，而不是15年或20年或8年？在《某水利工程PPP项目实施方案》中，没有看到详细的测算分析。

另外，对于PPP项目合作期限设计的合理性，须考虑与对社会资本的激励措施相结合，而不应该是一个固定的建设期加上经营期。须根据社会资本的合同履行状况，进行绩效考核，制定带激励措施的PPP项目合作期限，这样才能更加有效的激发社会资本的积极性和主动性。如下图所示：

图4 双时段不带激励措施图（来源：王守清）

图5 双时段带激励措施图（来源：王守清）

四、PPP项目公司（SPV）股权设置的法律风险评析

（一）SPV不应由政府方控股

虽然国家发展改革委、财政部、水利部联合发布的《关于鼓励和引导社会资本参与重大水利工程建设运营的实施意见》（发改农经〔2015〕488号）中规定：“在合理确定项目参与方式。盘活现有重大水利工程国有资产，选择一批工程通过股权出让、委托运营、整合改制等方式，吸引社会资本参与，筹得的资金用于新工程建设。对新建项目，要建立健全政府和社会资本合作（PPP）机制，鼓励社会资本以特许经营、参股控股等多种形式参与重大水利工程建设运营。”但是，如下两部文件，却不提倡甚至禁止政府方在SPV中的控股地位，意即要求社会资本方必须控股。

一是根据《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）附件PPP项目合同指南（试行）的规定：“项目投资人订立股东协议的主要目的在于设立项目公司，由项目公司负责项目的建设、运营和管理，因此项目公司的股东可能会包括希望参与项目建设、运营的承包商、原料供应商、运营商、融资方等主体。在某些情况下，为了更直接地参与项目的重大决策、掌握项目实施情况，政府也可能通过直接参股的方式成为项目公司的股东（但政府通常并不控股和直接参与经营管理）。在这种情形下，政府与其他股东相同，享有作为股东的基本权益，同时也需履行股东的相关义务，并承担项目风险。”

二是根据《贵州省人民政府办公厅关于推广政府和社会资本合作模式的实施意见》（黔府办发〔2015〕25号）的规定：“设立项目公司。项目公司可以由社会资本出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立特别目的公司(SPV)，政府在特别目的公司(SPV)中的持股比例应当低于50%，且不控股。”

在《某水利工程PPP项目实施方案》中，对SPV的股权设置如下：

“项目公司注册资本为XXXXXXX万元。其中某水投公司股权比例40%，XX市及某区人民政府股权比例25%，中标社会投资人股权比例35%。”

对于此种股权比例设置，是由社会资本方参股，符合《关于鼓励和引导社会资本参与重大水利工程建设运营的实施意见》的规定，但不符合《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》和《贵州省人民政府办公厅关于推广政府和社会资本合作模式的实施意见》的规定。因该项目属地为贵州省，贵州省的本地规定也需要遵守和执行，但《贵州省人民政府办公厅关于推广政府和社会资本合作模式的实施意见》不允许政府方控股。

（二）社会资本表决权及转让SPV股权的限制

根据《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》附件PPP项目合同指南（试行）的规定：“股东协议除了包括规定股东之间权利义务的一般条款外，还可能包括与项目实施相关的特殊规定。以承包商作为项目公司股东为例，承包商的双重身份可能会导致股东之间一定程度的利益冲突，并在股东协议中予以反映。例如，为防止承包商在工程承包事项上享有过多的控制权，其他股东可能会在股东协议中限制承包商在工程建设及索赔事项上的表决权；如果承包商参与项目的主要目的是承担项目的设计、施工等工作，并不愿长期持股，承包商会希望在股东协议中预先做出股权转让的相关安排；但另一方面，如果融资方也是股东，融资方通常会要求限制承包商转让其所持有的项目公司股权的权利，例如要求承包商至少要到工程缺陷责任期满后才可转让其所持有的项目公司股权。”

另外，《PPP项目合同指南（试行）》还规定：“在PPP项目中，虽然项目的直接实施主体和PPP项目合同的签署主体通常是社会资本设立的项目公司，但项目的实施仍主要依赖于社会资本自身的资金和技术实力。项目公司自身或其母公司的股权结构发生变化，可能会导致不合适的主体成为PPP项目的投资人或实际控制人，进而有可能会影响项目的实施。鉴此，为了有效控制项目公司股权结构的变化，在PPP项目合同中一般会约定限制股权变更的条款。该条款通常包括股权变更的含义与范围以及股权变更的限制等内容。”因此，对于SPV中社会资本方的表决权、股权转让等，应设置相应的限制，以期达到长期合作，双方共赢。

五、PPP项目社会资本方回报机制设置的法律风险评析

在《某水利工程PPP项目实施方案》中，对PPP项目社会资本方回报机制设置如下：

“本项目在特许经营期间按合同约定在保证水库外观良好，结构安全，各项设备能够正常运行的前提下，由某区人民政府出资对中标社会资本持有的SPV公司股权进行补偿受让，运营期最后五年每年受让中标社会投资人持有项目公司股权的20%，每年转让价格为XXX.XX万元（由于四舍五入因素，最后一期为XXX.XX万元）中标社会投资人应对水库资产提供为期一年的质保服务。为应对中标社会投资人非正常退出情况，某区人民政府将建立应急机制，制定应急预案，及时引入有实力和经验的公司介入本项目的后续建设及运营。”

“政府补贴金额：为保证中标社会投资人合理收益，某区人民政府采用财政可行性缺口补贴方式对中标社会投资人进行补贴，建设期不进行补贴，自运营期第一年开始进行补贴，每年补贴金额XXX.XX万元(以实际招标确定为准)。政府可行性缺口补贴、股权补偿受让款、水库运营维护费、污水处理服务费须列入某区中长期财政预算支出并通过某区人大决议，并录入地方政府性债务管理系统。”

对于《某水利工程PPP项目实施方案》的此种安排，在8年的运营期中，实际上从运营3年后开始，社会资本方即可获得固定的回购安排，且看似股权，可能实质上是债权，构成地方的政府债务，并通过当地人大决议，录入地方政府性债务管理系统。对于该等安排，按照财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金〔2015〕57号）的规定：“严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成PPP项目。”“对采用建设-移交（BT）方式的项目，通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目，财政部将不予受理。”此种方式风险较大。而且，对于激励社会资本方的积极性和主动性来说，也不太完全妥帖。

六、结语

限于文章篇幅，对于以《某水利工程PPP项目实施方案》为例的PPP项目实施方案编制中的众多法律风险，本文仅选取一二，予以重点分析，PPP项目实施方案，为一个重大的工程，涉及面广，内容庞杂，不可能仅为本豆腐块似的短文所能全部叙述，且本文的分析，仅系个人意见，囿于笔者的经验、知识、时间、能力等，不一定正确，欢迎各位方家批评、指正，以期在合法合规的基础上，提高PPP项目实施方案编制的水平，顺利推进PPP项目的下一步进展。

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