一、案例介绍
2014年5月27日，招标代理机构ZC建设工程咨询有限公司受招标人EE置业有限公司的委托，对“JY房地产建设项目”进行国内公开招标，并同步在相应媒介上发布了《JY房地产建设施工招标公告》（以下简称“《招标公告》”），选定施工承包人。
《招标公告》公布的招标内容为：建设资金来自企业自筹，已落实，项目出资比例为100%。招标范围为施工图纸全部范围（土建及水电安装）；投资金额约4000万元；建设规模总建筑面积32000平方米，新建2栋28F商住楼，1栋6F商住楼，配套地下停车场工程；计划工期：500日历天；标段划分：本项目划分为一个标段。
《招标公告》公布的对投标人的资格要求为：具有独立企业法人资格，具有法人营业执照；具备建设行政主管部门核发的房屋建筑工程施工总承包贰级及以上资质，取得有效的安全生产许可证，近三年已完成至少1个单项工程投资规模不小于1000万元或建筑面积在8000平方米及以上规模的类似房屋建筑工程业绩（投标截止之日前，以中标通知书或施工合同或工程竣工验收证书为准），并在人员、设备、资金等方面具有相应的施工能力，其中，拟派的项目经理须具备建设行政主管部门核发的房屋建筑专业壹级及以上注册建造师资格，具备有效的安全生产考核合格证书，且未担任其他在建工程的项目经理；无违法、违规的不良记录；本次招标不接受联合体投标。
《招标公告》公布的招标文件获取方式为：凡有意参加投标者，请登录DY市公共资源交易中心网下载招标文件（含图纸）。
《招标公告》公布的投标文件递交规定为：1、递交投标文件的截止时间（递交投标文件含纸质投标文件递交和电子投标文件上传）为2014年6月17日14时30分，纸质投标文件现场递交地点为DY市公共资源交易中心三楼331室。电子版投标文件（加密版）必须登录DY市公共资源网上交易系统上传至指定位置。2、逾期送达的或者未送达指定地点的,或者未按招标文件要求密封的纸质投标文件，招标人予以拒收。投标截止时间前未完成电子版投标文件上传的，视为撤回投标文件。3、签署与递交投标文件以及参加开标会的投标人代表，由投标人法定代表人或拟任本项目的项目经理担任，须携带身份证，拟任本项目的项目经理另须携带授权委托书。法定代表人或拟任本项目的项目经理不能参加开标会的，可以委托本单位交易员递交投标文件和参加开标会，须携带身份证、交易员证以及授权委托书。4、投标人参加开标会时，必须携带企业CA证书及密码，否则视为撤销其投标文件。投标文件通过CA证书及密码解密失败时，投标人可现场提交由投标制作工具生成的非加密版电子投标文件。
该项目在2014年6月17日14时30分经开标，后经评标委员会评标并出具评标报告后，招标人EE置业有限公司公布了评标委员会推荐的前三名中标候选人，其中第一中标候选人为HT工程有限公司。在中标候选人公示期间，未发生异议、质疑、投诉等事宜。中标公示期满，招标人EE置业有限公司随即向第一中标候选人HT工程有限公司发出中标通知书，HT工程有限公司在尚未与招标人签订施工合同的情况下随即进场施工。
2014年8月23日，在仍未签订施工合同的情形下，招标人EE置业有限公司认为HT工程有限公司存在施工安全隐患，且没有按照EE置业有限公司的要求予以完善，EE置业有限公司遂以HT工程有限公司没有提交履约保证金为由，发函HT工程有限公司，取消其中标资格。HT工程有限公司不服，认为其中标资格不应被取消，纠纷由此而起。
那么，中标人没有提交履约保证金，其中标资格一定会被取消吗？
二、案例分析
（一）要求中标人提交履约保证金是招标人的一项法定权利
不管是作为法律的《中华人民共和国招标投标法》、作为行政法规的《中华人民共和国招标投标法实施条例》还是作为部委规章的《工程建设项目施工招标投标办法》，均将要求中标人提交履约保证金明确规定为是招标人的一项法定权利。具体规定如下：
1、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“……要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”
2、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条规定：“……要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。……。”
3、《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条规定：“……招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保……。”
但是，权利不可滥用，权利也不可以“任性”，招标人在行使此项权利时，须遵守以下的限制条件。
（二）招标人要求中标人提交履约保证金的，应当同时向中标人提供工程款支付担保
此为工程施工类招标人行使要求中标人提交履约保证金权利的限制条件之一，对此，《工程建设项目施工招标投标办法》作出了明确的规定，具体见其第六十二条的规定：“……招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。招标人不得擅自提高履约保证金，不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。”
同时，2013版《建设工程施工合同（示范文本）》也将招标人要求中标人提交履约保证金与招标人须同步提供工程款支付担保作为其体现“公平、平等、对等”原则的体现。
而在本案中，招标人EE置业有限公司未向中标人HT工程有限公司提供工程款支付担保，HT工程有限公司也未向招标人EE置业有限公司提交履约保证金。
（三）招标人要求中标人提交履约保证金的，不得要求超过中标合同金额10%的比例
此为工程施工类招标人行使要求中标人提交履约保证金权利的限制条件之二，对此，《中华人民共和国招标投标法实施条例》作出了明确的规定，具体见其第五十八条：“……要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”
在本案中，没有发现要求中标人HT工程有限公司提交超过中标合同金额10%的履约保证金情形。
（四）招标人要求中标人提交履约保证金的，必须在招标文件中注明
此为工程施工类招标人行使要求中标人提交履约保证金权利的限制条件之三，对此，《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》均作出了明确的规定，具体如下：
1、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”
2、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”
因此，如果招标人EE置业有限公司要求中标人提交履约保证金的，必须在招标文件中注明。
（五）只有在中标人不按照招标文件的要求提交履约保证金的情形下，其中标资格才可能被取消
对此，《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《工程建设项目施工招标投标办法》均做了基本相同的规定，具体规定如下：
1、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”
2、《工程建设项目施工招标投标办法》第八十一条规定：“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。对依法必须进行施工招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标金额千分之十以下罚款。”
（六）招标文件对提交履约保证金没有约定或约定不明确的，不能以中标人未提交履约保证金为由取消其中标资格
在本案中，招标文件对中标人提交履约保证的规定如下：
1、在《JY房地产建设施工招标文件》第二章【投标人须知】-投标人须知前附表7.4.1项“履约担保”栏中，对履约担保的形式规定如下：“【 √】 银行支票、汇票； 【 】银行保函。履约担保的金额：一般为合同金额的 / % ，即 / 万元；对低于投标成本警戒线中标的，按中标价与最高投标限价之差的双倍计。履约担保将在本工程竣工验收后 28 天内予以退还。”
2、在《JY房地产建设施工招标文件》第二章【投标人须知】-投标人须知正文部分7.4项“履约担保”中，对履约担保的形式规定如下：“7.4.1 在签订合同前，中标人应按投标人须知前附表规定的担保行使和招标文件第四章‘合同条款及格式’规定的或者实现经过招标人书面认可的履约担保格式向招标人提交履约担保。除投标人须知前附表另有规定外，履约担保金额为中标合同金额的10%。联合体中标的，其履约担保由牵头人递交，并应符合投标人须知前附表规定的金额、担保形式和招标文件第四章‘合同条款及格式’规定的履约担保格式要求。7.4.2 中标人不能按照本章第7.4.1项要求提交履约担保的，视为放弃中标，其投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。”
3、在《JY房地产建设施工招标文件》第四章【合同条款及格式】-通用合同条款第4.2.1项“履约担保的格式和金额”中规定：“承包人应在签订合同前，按照发包人在招标文件中规定的格式或者其他经过发包人认可的格式向发包人递交一份履约担保。经过发包人事先书面认可的其他格式的履约担保，其担保条款的实质性内容应当与发包人在招标文件中规定的格式内容保持一致。履约担保的金额为（不大于合同金额的10%）。履约担保是本合同的附件。”
经查，本案中招标人并未在《JY房地产建设施工招标文件》之外，对履约担保的格式、金额等提出过任何要求。
我们可以看到，在本案中，《JY房地产建设施工招标文件》仅对提交履约担保的形式作出了规定，但是对于履约担保的金额——这个核心中的核心，关键中的关键——却并未规定，不管是在投标人须知前附表还是在通用合同条款中，要么留空不填，要么用“/”填上，而在《JY房地产建设施工招标文件》【使用说明】第二条中如此规定：“……；以空格或括号标示的由招标人填写的内容，招标人应根据招标项目具体特点和实际需要具体化，确实没有需要填写的，在空格中使用‘/’标示。”
因此，在本案中，因招标人EE置业有限公司在招标文件中未对提交履约保证金的金额有要求，招标人EE置业有限公司也就不能以中标人HT工程有限公司未提交履约保证金为由取消其中标资格。
三、对招投标当事人的相应建议
出现此类事宜，不管对于招标人、投标人还是招标代理机构来说，影响均很大。有必要予以警醒如下：
1、对于招标人来说，招标人在委托招标代理机构编制招标文件时，需要选择能够保证服务质量的招标代理机构行使，因为招标代理机构与招标人之间，属于委托代理关系，招标代理机构在委托的范围内作出的行为后果，由招标人承担。在本案中，暂且不说招标代理机构服务质量和编制招标文件能力的优劣或高低，至少，招标人在发售招标文件之前，需要再三审核招标文件，尤其是招标文件的核心或关键点，招标人没有能力或时间审核的，可以委托第三方审核。
2、对于投标人来说，在看到招标人发出的招标文件有遗漏或者规定模糊不明时，可以按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十二条的规定，向招标人提出异议，其具体规定为：“潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。”以提醒招标人予以澄清或说明，避免后期的争端。
3、对于招标代理机构来说，练好自身的基本功，提升服务质量，取信于招标人，才能在招标代理业务的激励市场竞争中，予以胜出，予以可持续的健康发展，如果因招标代理机构自身的过错，导致招标人损失的，招标代理机构将向招标人承担相应的法律责任或违约责任。
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