在现阶段，卡式业务仍在线上完成的保险合同中占据了较大比重，且由于此类业务具备线上与线下相融合的特征，根据《办法》第5条第二款的规定，该类型业务的线上部分也应被纳入互联网保险的监管范围之内。在实践当中，该类经营模式较多的存在着保险代理人代为激活的行为，这也在司法裁判上产生了对该种行为性质认定的不同观点。

大部分法院的思路是：首先需要确定具体操作人身份，才能判定保险人是否真正履行了明确说明义务。对此，有法院认为：保险卡由保险代理人（或保险公司工作人员）激活，投保人并未实际参与，无法确认保险人在网络中是否对免责条款作出提示和说明（参见四川省成都市中级人民法院（2020）川01民终4564号民事判决书、山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民终7353号民事判决书）。其中的思路是：保险代理人身份不变，行为后果仍由保险人承担。但也有法院认为：自助保险卡系先售与投保人，此后保险代理人代为激活的行为，必需经过购买人或投保人的同意。此时保险代理人行为之性质应视为接受投保人的委托，对行为后果投保人应承担责任（参见重庆市第四中级人民法院（2017）渝04民终61号民事判决书、广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2016）桂01民终3259号民事判决书）。

在线下经营模式中，保险代理人获委托的代签行为，在理论上通常认为其身份不能在保险人和投保人的代理人之间相互转换。这种理念在于避免保险代理人不断转换自身定位，进而利用信息优势将投保人陷于不利地位。并且，传统线下经营模式中，投保人的投保、缴费过程通常固定地伴随着保险代理人的影响，对此也应禁止保险代理人的转变，防止投保人陷入不利后果，以实现合同的实质公平。因而，在保险代理人代签行为之后，仍需判断保险人是否履行了明确说明义务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二）（以下简称《保险法解释二》）第3条关于保险代理人代为签章对投保人不产生效力的规定，即是对上述理论的映证。

然而，在互联网保险案件中，保险代理人代为激活之行为，表面上与传统销售模式中保险代理人代为签章的行为极为相似。但在本质上，此种行为方式与传统行为方式仍存在一定的区别，由此可能成为法律适用上产生分歧的根源。

1.自助保险卡交易性质的争议：现有观点分析

对购买保险卡的行为性质，理论上存在两种代表性观点：

一是预约说。该观点认为此时合同之性质类似于预约（张娜等，2012），但预约合同要求在未来签订本约。而自助保险卡既不记载姓名也不强制投保，任何人均得以持卡投保。此观点并不成立。

二是要约说。此观点将购买保险卡视为要约阶段的一部分（贾林青，2016）。但要约的发出应由未来合同的当事人完成，且需作出明确的意思表示。而在消费者购卡时，既未确定合同当事人，也无投保的意思表示，此观点也不成立。

2.自助保险卡交易性质的重新分析与代为激活性质的确定

自助保险卡应更类似于无记名证券。自助保险卡自发行起，保险费已经缴纳，保险卡则成为记载权利的凭证。因此投保人购卡后已处于投保阶段中。此时代理人代为激活更类似于作为受托人请求实现无记名证券上的权利，保险人代理人的身份已经发生了变化。

3.性质定位、规范解释与经营现状间的冲突

基于对自助保险卡交易性质的分析，可以发现，作为类似无记名证券的产品，自助保险卡在激活之时不需另行缴费，也无需追认，在线上投保的过程并非当然地受到保险代理人行为的影响。因而，基于传统理论基础上订立的《保险法解释二》第3条规定不应完全适用于该种情形。消费者在购卡后不存在必须通过保险代理人交换信息的情况，因此在理论上仍应将代为激活认定为保险代理人的受托行为。但我国实践中线上与线下相结合的经营模式，导致自助保险卡的激活由保险代理人代为完成的情形普遍存在，使得很多情形下自助保险卡的买卖和投保过程很难完全地割裂，投保人仍无独立获取信息的能力。

某些理论观点认为，主张应类型化区分保险代理人是否真正参与了投保过程，例如以保险代理人在激活过程中是否存在过错来判断投保人对最终责任的承担，但可行性却微乎其微。保险代理人身份定位的真正争论点不是“作为谁的代理”的问题，而在于过错归属和风险分配将如何进行的问题。该问题的解决，需要在实际操作者的认定问题上作出前提性的判断。

上述争议提出了前提性的问题：当保险事故发生后，如何判断投保人是否参与了操作？对此，出现了通过分配证明责任来推定实际操作者，进而分配风险的方式，但在此问题上已有的判决也存在着矛盾。

有法院认为：保险人应举证以排除保险代理人代为操作的可能性并证明已履行明确说明义务（参见山东省青岛市中级人民法院(2014)青金商终字第174民事判决书）。但有法院则认为：投保人应提供证据证明保险代理人代为操作的事实，否则应承担不利后果（参见重庆市第四中级人民法院（2017）渝04民终61号民事判决书）。

《保险法解释二》第13条规定保险人对其履行明确说明义务负举证责任。但互联网保险中存在如“阅读并同意以上条款”之选项，投保人不点击该选项则无法完成激活。因而保险人可出具第13条所要求之证据。而投保人若提出保险人未履行明确说明义务，属主张合同关系变动之一方，应负举证责任。

由于保险代理人的参与使得投保人对保险卡并无专属的机会，目前卡式业务的经营也几乎无法排除保险代理人代为或参与激活。直接适用现有规范会使投保人处于极为不利的地位。况且在诉讼能力上投保人或被保险人都处于绝对的劣势，其很难在从保险人那里获得任何有利的证据。

对保险代理人身份的定位实际是对不利后果和风险的分配。只是现行规则针对的是传统程序，通过简单的线上认定又难以正确地确定是否为投保人所真实投保。虽然现阶段技术水平上可以通过人脸认证等方式确认为本人操作，但实际上仍无改由保险代理人实际代为操作的现实。

对此，我国台湾地区“金管会保险局”2015年修订的“保险业办理电子商务应注意事项”中，对投保人直接以网络方式和亲临营业场所进行操作作了区分，后种情形保险人需以可供查证的方式提供网络投保中的相关信息以供投保人阅览，并需由投保人签字确认。

本文认为，中国大陆卡式业务的经营上可同样要求保险人设置书面说明文件，向购卡人履行明确说明义务，要求投保人签字确认。对于同一购卡人多次购买相同保险公司自助保险卡的，应以首次签字确认为准。保险人提供文件的，可证明投保人实际参与了操作。

值得注意的是，《办法》第5条第一款规定：“保险机构通过互联网和自助终端设备销售保险产品或提供保险经纪服务，消费者能够通过保险机构自营网络平台的销售页面独立了解产品信息，并能够自主完成投保行为的，适用本办法。”第二款规定：“投保人通过保险机构及其从业人员提供的保险产品投保链接自行完成投保的，应同时满足本办法及所属渠道相关监管规定。涉及线上线下融合开展保险销售或保险经纪业务的，其线上和线下经营活动分别适用线上和线下监管规则；无法分开适用监管规则的，同时适用线上和线下监管规则，规则不一致的，坚持合规经营和有利于消费者的原则。”因此，结合《办法》第5条的要求和《保险法解释二》第3条所体现的精神，在线上和线下融合的业务中，既要体现两种业务在代理人身份判断上的区分，也应保证投保人对信息获取方式的充分理解。

至此便可形成清晰的路径：首先，在卡式业务中设置证明文件；其次，通过投保人对证明文件的确认以确定实际操作人的身份，从而确定保险代理人的身份和代为激活的性质；最后，判断保险人的明确说明义务履行与否。由此，第一部分提出的问题也得以解决，这也才能使线下和线上融合的互联网保险业务切实确保信息提供的有效性，与《办法》中对该类业务模式的监管精神相符合。

在互联网保险业务中，许多保险人所设计的投保页面采取“链接”的方式作为履行说明义务的方式，对此方式的效力在裁判中同样产生了较大的争议。

关于“链接”方式，《办法》第14条第（二）项规定：“保险条款和保费（或链接），应突出提示和说明免除保险公司责任的条款，并以适当的方式突出提示理赔条件和流程，以及保险合同中的犹豫期、等待期、费用扣除、退保损失、保单现金价值等重点内容。”该种规定在明确了链接应包含内容的同时，实际上也承认了链接的效力，但对于其中“适当的方式”并未有进一步的说明。而在以往的司法实践当中，对于互联网保险业务中对于该种“链接”的效力也存在不同的观点。

有法院认为：投保人在投保页面勾选同意后，投保人可以通过点击页面相应链接了解保险合同条款及相关权利义务，可认定保险人已履行了明确说明义务（参见江苏省高级人民法院（2017）苏民再353号民事判决书）。有法院却认为：明确说明义务应由保险人主动履行。当投保人并不需要实际点开链接阅读相关内容即可完成操作投保时，应当认定保险人未主动履行该义务（参见四川省高级人民法院（2020）川民申3606号民事裁定书）。

明确说明义务设定的目的在于防范格式条款的弊端，使保险合同真正的建立于“合意”之上。若保险人不能主动地履行该义务，则投保人误以为已经有正确理解时，则难以达成真正合意。虽然投保人勾选“同意”似乎代表其对合同信息已经完全了解，但这样的设计却使投保人可自行选择是否真正阅读。最高人民法院民二庭在对《保险法解释二》第12条的相关意见中，同样认为采取“链接”的方式并不符合履行提示和明确说明义务的要求（最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于<保险法>司法解释解释二理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第296页）。

《办法》第14条第二项对“链接”效力的间接承认，显然与先前司法实践尤其是最高人民法院民二庭的相关意见未完全一致，存在违反明确说明义务的功能的风险。在比较法上，德国通说亦认为保险人所提供的仅是下载链接而非信息，不能认定为合法方式。

在《办法》实施的背景下，互联网保险中保险人明确说明义务的履行，仍必须通过网页设置，将合同条款尤其是免责条款的阅读链接作为必要步骤，保证投保人必须点击阅读后方能确认投保（参见湖南省高级人民法院（2020）湘民申3675号民事裁定书）。对此，《日本金融商品交易法》对应当适用的字体、字号等做了相当详细的规定。此外另有学者提出，在互联网保险中，应当设置强制阅读机制，对说明方式作出详细的设计，都值得采纳借鉴。

互联网保险的发展，使保险产品的设计更加容易，费率推算更加迅速正确，保险类别更加多样。但现阶段互联网保险在相当程度上还掺杂有传统经营模式的因素。对此，还应从我国互联网保险发展的现状出发，提出有效的解决思路，设置详细统一的规则，保护消费者利益，促进互联网保险的健康发展。

（本文部分观点参见王家骏：《互联网保险明确说明义务问题研究》，《保险研究》2017年第8期。）

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