大体上，禁止借用证券账户的规范目的，主要有三个【1】：

发行人的股权结构信息以及董监高等管理人员的持股信息等，对于投资者而言，是作出投资决策的重要参考，因此为了确保发行人信息披露的真实性，发行人的重要股东以及管理人员等不得借用证券账户交易股票。对此，在杉某与龚某股权转让纠纷案中，【2】上海金融法院就指出，“上市公司披露的信息是影响股票价格的基本因素，要求上市公司在股票发行上市的过程中保证信息的真实、准确、完整，是维护证券市场有效运行的基本准则，也是广大投资者合法利益的基本保障。发行人的股权结构是影响公司经营状况的重要因素，属于发行人应当披露的重要信息。”

例如，《证券法》第40条禁止证券公司从业人员从事证券交易，那么行为人可以通过借用证券账户来交易股票以规避本条的禁止性规定。又例如，《证券法》第63条要求投资者持有上市公司股份数量达到5%之后需披露该信息。但是，披露该持股信息会暴露投资者的收购意图，增加其继续购买股份的成本，因此投资者往往采用借用证券账户的方式来避免出现单个账户持股达到5%的情形。因此，为了防止规避法律行为的出现，证券法禁止借用证券账户进行证券交易。

最后，在实践中，由于绝大多数的内幕交易、利用未公开信息以及操纵证券市场等严重扰乱证券市场秩序，损害投资者利益的违法行为都是通过借用证券账户的方式来进行的，否则极容易被查处。【3】此外，《证券法》第120条规定融资融券业务只能由证券公司经营，而实践中有不少资金掮客通过借用证券账户的方式进行场外配资，变相地从事融资业，违反了本条规定。因此，为了防止这些违法行为的发生，证券法禁止借用证券账户进行证券交易。

在确认存在借用证券账户的情况下，是否所有的证券账户借用关系都因违反《证券法》第58条的规定而无效？

在《民法典》制定之前，通常的看法是，依据强制性规定是效力性规定还是管理性规定来判断违反该强制性规定的民事法律行为的效果。如果是前者，则民事法律行为无效；如果是后者，则有效。对此，《合同法解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”然而，如何判断强制性规定是效力性规定还是管理性规定，并没有明确且具有说服力的判断标准，学说纷杂，实践中互相矛盾的裁判也不少。正如有学者所言，“绝大多数强制性规定都没有明确规定违反该规定之法律行为的效力，一条强制性规定究竟是否属于效力性强制性规定，从该规定的文义中通常得不到答案。实践中，裁判者难免先入为主地预判系争法律行为应否生效，然后根据需要给相关的强制性规定贴上管理性强制性规定或者效力性强制性规定之标签。”【4】从而，严肃的效力之争变成了“甲说、乙说、随便说”的戏说。【5】

在《民法典》即将生效实施的背景下，应当以更加妥适的理论学说，即“规范目的说”，来作为判断违反强制性规定的民事法律行为效果的标准。所谓“规范目的说”是指，通过分析强制性规定的规范目的，来判断违反该规定的民事法律行为的效果。如果某行为是该强制性规定所要禁止的，那么该行为即无效；否则原则上就有效。对此，最高人民法院2009年7月发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条规定，“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。”《九民会议纪要》第30条也规定，法院应当“慎重判断‘强制性规定’的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。”有学者指出，“如果强制性（禁止性）法律规定针对的是民事法律行为的内容，则违反该规定的民事法律行为无效；如果强制性（禁止性）法律规定针对的是法律行为的一些外部条件，如行为的时间、地点等，原则上不能将法律行为认定为无效。”【6】

依据该理论，结合《证券法》第58条的规范目的，对于借用证券账户的民事法律效果，我们认为大致的判断是：

如果借用证券账户的民事关系被认定为无效，那么如何来确定借用关系双方的民事法律责任呢？

如果甲、乙两自然人约定，甲提供账户与资金，由证券公司工作人员乙来“炒股”，获利则双方均分，亏损则由甲方承担的委托理财合同，由于违反《证券法》第58条之规范目的而无效。现在：

假设1、该账户获利100万元，该收益如何处理？本文认为，由于本合同无效的主要原因在于乙（因为其是证券公司工作人员，明知道不能受托理财），因此乙不得从该违法行为中获利，否则会为违法行为提供负面激励，所以该100万元应由甲获得。当然，甲由于出借证券账户可能会被科以行政处罚，即处以“50万元以下的罚款”。

假设2、该账户亏损100万元，损失该如何处理？本文认为，根据《民法典》第157条规定，【7】由于乙作为专业人士明知其不能受托理财仍然违反规定接受甲的委托“炒股”，过错程度显然要大于甲，因此乙方至少应当承担60%以上的亏损，剩余部分由甲方承担（一般而言，甲应当知道乙作为证券公司从业人员是不能接受投资者私下委托理财的）。并且，从预防证券公司从业人员从事类似违法行为的角度而言，也应当让乙承担大部分的损失。在任某、刘某民间委托理财合同纠纷案中，【8】深圳中院认为，“关于损失分担比例的问题，任某、宋某与甄某之间的委托理财关系，以及任某、宋某、刘某三人与甄某之间的保底约定均为无效，各方对此均有过错。任某、宋某、刘某三人受托操作股票账户，对涉案账户内股票买卖的控制能力更强，按常理推断，提供保底承诺也是为了吸引甄某作出委托，且任某、宋某还系作为证券从业人员违规接受委托，故三人对于损失发生的过错程度较之甄某更大，另一方面，股票买卖属于高风险市场中的投资行为，亦不能将亏损全部归咎于账户操作方。因此，在各方约定的盈利分配比例基础上，综合以上因素，本院酌定由甄某自担30%的损失......。”

【1】本文仅分析三个主要的规范目的，并不排除《证券法》第58条的其他规范目的，例如防止洗钱或者便于获得准确的统计数据等。

【2】中华人民共和国上海金融法院（2018）沪74民初585号民事判决书。

【3】参见陈剑等：《关于借用证券账户行为的问题分析与监管思考》，载《证券法苑》2018年第25卷。

【4】杨代雄：《<民法典>第153条第1款评注》，《法治研究》2020年第5期。另参见：朱庆育：《〈合同法〉第52条第5项评注》，载《法学家》2016年第3期；姚明斌：《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨——以〈合同法解释二〉第14条的实务进展为中心》，载《中外法学》2016年第5期。

【5】田蒙洁：《大法官的甲说乙说随便说》，我国台湾地区五南图书出版公司2014年版。

【6】杨代雄：《<民法典>第153条第1款评注》，《法治研究》2020年第5期。

【7】本条规定为，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

【8】深圳市中级人民法院（2019）粤03民终14140号民事判决书。

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