主动管理时代信托受托人谨慎义务的厘定（下）

SGLA LAW FIRM

吴迪鞠徽｜ 2021-01-14

（四）及时平仓义务

平仓义务是《信托合同》中信托委托人与信托受托人约定的风险控制措施之一。

首先，受托人有权在符合平仓条件时以市场价委托卖出，由信托财产自行承担市场风险。例如，“郝茹莎、万向信托有限公司信托纠纷再审审查与审判监督案”中，就信托受托人强制平仓是否具有过错问题，最高院认为T日信托单元净值低于止损线并且信托委托人未按时追加增强信托资金，信托受托人按照信托合同止损线风险控制的约定，将全部证券资产进行变现操作，符合信托合同约定。此外，在股价大涨、连续涨停或者股价大跌、连续跌停等股市剧烈震荡的极端情况下，受托人平仓行为造成的损失，归于市场风险由信托财产自行承担，抑或是归于受托人未尽平仓义务由受托人赔偿，往往会引起较大争议。

其次，受托人在符合平仓条件时以市场价委托卖出，也是其合同强制义务。例如，在“黄聪、四川信托有限公司信托纠纷案”中，二审法院认为及时平仓是信托受托人的一项义务，《信托合同》中多个条款对信托单位净值跌破平仓线后信托受托人的义务进行了明确约定：信托财产净值不高于平仓线之T日，受托人应在T日股市收市后以电话或传真形式向增强信托资金追加义务人提示投资风险，并提示其应于T+1日上午10：30前追加信托资金至信托计划专用银行账户使信托单位净值高于1.00元；在增强信托资金追加义务人按时足额追加信托资金前，受托人只接受卖出证券的投资指令；如果增强信托资金追加义务人未在T+1日上午10：30前足额追加信托资金使信托单位净值高于1.00元，则自T+1日上午10:30起开始平仓操作，受托人将拒绝委托人代表的任何投资指令，并对信托计划持有的全部证券资产按市价委托方式进行变现、对信托计划持有的开放式基金进行全部赎回。从受益人利益最大化角度处理信托事务，信托受托人负有恪尽职守、诚实信用、谨慎、有效管理的义务。但在该信托计划财产单位净值首次跌破预警线、平仓线时，信托受托人既未进行过风险提示、通知劣后级委托人追加增强信托资金，也未执行减仓、平仓操作，严重违反《信托合同》的约定。

证券投资类信托具有高度的风险，受托人是否及时履行平仓义务主要依据《信托合同》进行判断，在《信托合同》约定不明或者缺乏实际履行基础的前提下，可通过善良管理人注意义务作为判断标准，即受托人在管理信托事务时应考虑到受托人所属的社会、经济地位等因素，并按照受托人所具有的一般的、客观的注意作为判断标准。同时也应注意，在判定信托受托人及时平仓义务时应结合《信托合同》具体内容、当时证券市场客观情况等因素，不可以事后所知悉证券市场走势过度苛责。

（五）分别管理义务

分别管理义务是指受托人应当将其接受委托而取得的信托财产与其自身的固有财产分别管理，如同时担任两项以上不同信托的受托人的，还应当对各信托财产及其固有财产分别管理，并尽到与各信托目的相匹配的谨慎义务。分别管理的方法主要包括：

其一，财务意义的分别管理，即信托项目应作为独立的会计核算主体，对信托财产的管理运用及处分情况进行分别、独立核算；

其二，组织意义的分别管理，即在固有财产及信托财产规模较大时应设立专门部门分别管理；

其三，物理意义的分别管理，即信托公司应在符合条件的商业银行处开立“信托财产专户”，对于有价证券及相应资金，信托公司应使用单独开设的信托专用证券账户和信托专用资金账户。

例如，在浙江金信信托案件中，法院认为金信信托公司自有资产与信托财产发生混同；信托资金未单独开立信托专用账户，未做到“一个文件一个账户”的单独核算管理原则；同时违反信托文件约定，将信托财产部分挪用，以借贷或投资形式交由关联公司使用，由此直接导致不同信托财产不能进行区分。因此金信信托在信托财产管理环节对信托产品混同管理，违反了谨慎义务。

（六）亲自管理义务

受托人亲自管理义务也称直接管理义务，即受托人必须亲自管理信托财产和处理信托事务，不得随意委托他人代为处理。受托人作出信托承诺应尽心竭力按照委托人的意愿实现信托目的，受托人随意委托他人代为处理信托事务有违委托人的信任。我国法律明确规定信托受托人应当履行亲自管理义务，同时也规定了两种例外情况：即在信托文件另有规定或有不得已事由的，受托人可以将信托事务委托他人代理。受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。

例如，在“浙江教育学院与浙江国信求是科教实业有限公司、中投信托有限责任公司等不当得利纠纷案”中，委托人通用公司将资金委托中投信托公司用于求是公司股权投资，按照求是公司章程，中投信托公司在投资后作为持有80%股权的大股东，应向求是公司委派四名董事，并委派总经理，以便其履行信托职责，行使股东权利。但实际上中投信托公司委托通用公司法定代表人实际经营公司，中投信托公司并未亲自履行信托事务即求是公司的股东权利义务，而是将信托事务实际又交给了信托委托人通用公司处理，故中投公司与通用公司又形成被代理和代理的关系，通用公司既是信托委托人又是信托事务的代理人，违反了《信托法》第30条规定。通用公司在求是公司注册成立后将注册资金抽走，构成违法代理行为，法院认定受托人中投信托公司应对其承担连带责任。

四、信托受托人在清算阶段应履行的义务

《信托法》规定“信托终止的，受托人应当作出处理信托事务的清算报告。”信托计划到期后，信托受托人应及时进行清算，不得违规展期。清算报告书上一般应记载有关处理信托事务的状况、债权与债务的状况、信托财产的增减情况以及未回收债权与未偿债务的情况。

如遇有延期兑付情况发生时，应及时征求受益人意见，根据项目进展调整退出方式。受托人不得主张信托依然存续从而拒绝履行清算义务。例如，“新华信托股份有限公司与钱海莹信托纠纷案”中，根据信托合同约定，“受托人应当在信托终止后10个工作日内编制信托财产分配的清算报告，且在信托计划存续期间，如果发生可能对信托受益人权益产生重大影响的事项时，受托人在知道临时事项发生之日起10个工作日内向委托人或受益人作临时披露等。”但本案信托受托人在合同期满后既未向委托人分配信托本金及收益，亦未举示证据证明信托计划发生不可归咎于其自身原因的损失，同时也未尽到合同约定的编制清算报告、临时披露等义务，因此受托人构成违约。再如，“李洪伟、新华信托股份有限公司营业信托纠纷案”中，信托受托人通过受益人大会表决确认书向优先级受益人、次级受益人就是否延长信托期限事宜进行征求意见，其中优先级受益人同意延期，次级受益人未明确表态，信托受托人据此延期。最高院认为在没有明确约定或者法律规定的情形下，不能将沉默推定为同意，信托受托人应当再次征求次级受益人的意见，而不能径自推定次级受益人同意。

应注意的是，《集合资金管理办法》第42条规定是任意性规定，当事人可以约定变更和排除。即信托合同中有专用条款约定受托人有权根据项目情况提前终止或者延长信托计划，信托受托人提前终止或延长信托计划未召开受益人大会并不构成违约，这一点在“中泰信托有限责任公司其他信托纠纷”、“司继东与国民信托有限公司信托纠纷”等案件中均有所体现。提前终止或者延长信托计划，信托受托人仍要保护委托人的最大经济利益，践行诚信、勤勉的宗旨。

五、结语

谨慎义务是信托受托人的核心义务，其生成的法律机理在于减少投资风险、维系社会稳定、约束受托人滥用管理权。谨慎义务是信托受托人的核心义务,信托公司在信托各个阶段均应切实履行谨慎义务：在信托设立阶段履行风险提示义务、合同条款说明义务，保证投资者风险承受能力与产品风险相匹配；在信托管理阶段，信托受托人应依信托文件处理信托事务，切实履行信息披露义务、风险提示义务、及时平仓义务、分别管理义务、亲自管理义务；信托计划到期后，信托受托人应及时进行清算，不得违规展期。如遇有延期兑付情况应及时征求受益人意见，调整退出方式。

在打破刚性兑付和金融强监管的时代，所谓通道业务逐渐退出历史舞台。《全国法院民商事审判工作会议》就受托人是否履行谨慎义务事宜采用举证责任倒置原则：即受托人不能举证其已经履行了法定或约定的受托人义务的，则认可委托人相关赔偿请求。这一方面是加大了对委托人的保护力度，另一方面也是对信托机构业务能力和风控水平进一步提高了要求。信托机构只有更加谨慎地履行管理义务，才能满足监管要求，才能回归忠人之托的信托本意。

参考案例索引

【1】最高人民法院。“郝茹莎、万向信托有限公司信托纠纷案”，（2017）最高法民申3856号。

【2】四川省高级人民法院，“黄聪、四川信托有限公司信托纠纷案”，（2016）川民终1144号。

【3】杭州市西湖区人民法院，“浙江教育学院与浙江国信求是科教实业有限公司、中投信托有限责任公司等不当得利纠纷案”，（2008）杭西民一初字第1740号。

【4】重庆市第一中级人民法院，“新华信托股份有限公司与钱海莹信托纠纷案”，（2015）渝一中法民终字第05004号。

【5】上海市黄浦区人民法院，“中泰信托有限责任公司其他信托纠纷案”，（2016）沪0101民初23030号。

【6】北京市第二中级人民法院，“司继东与国民信托有限公司信托纠纷案”，（2018）京02民终3480号。