近年来，政府着眼于旧城区改造、城市更新等重大项目工程，拆除违法建筑是辞旧迎新的重要一环，也是城市日常管理的重点整治对象。但因牵涉历史遗留问题、涉案标的较大、法律关系复杂、执法困难等诸多因素，拆违案件往往成为行政诉讼案件的主要类型。

本报告以上海地区为检索范围，整合2019年至2020年拆违类行政诉讼案件大数据，总结行政机关涉拆违案件胜诉、败诉比重及裁判理由，以期为行政机关依法拆违、妥善应诉提供参考与支持。

·时间：2019年 01 月 01 日-2020 年 12 月 31 日

·案例来源：Alpha 案例库

·案由：行政

·检索条件：地域：上海市；全文：拆除违法建筑、限期拆除

·案件数量：621件（裁定 275 件|判决 346件）

·数据采集时间：2021年 01 月 21日

涉拆违类行政诉讼共计621件，其中一审案件269件，占比43%；二审案件224件，占比36%；再审案件120件；国家赔偿7件；其他1件。

绝大部分拆违类案件经过二审程序，上诉率较高，再审的启动比例也较高。

在近两年的拆违类案件中，法院判决共计346件，占总数的56%，这充分说明过半数的拆违类案件都进入到了法院的实体审查阶段；而裁定类案件总计275件，占比44%，其中法院裁定准许撤诉案件仅15件，绝大多数原告在该类案件中较为坚持。

从上表可以看出法院裁定驳回原告起诉的案件共计69件，占比26%；判决驳回原告诉讼请求的共计95件，占比35%；判决确认被告违法或者撤销行政行为的共计85件，比重高达32%。由此可见，在拆违类案件中行政机关的败诉风险较大，败诉率也较高。

从大数据分析可见，针对拆违类案件，法院裁定驳回原告起诉的常见理由为：原告与被诉行政行为没有利害关系、原告诉请不属于人民法院的受案范围、被告未实施原告所述的拆违行为、原告起诉超过法定期限等。

在裁定驳回起诉类案件中，争议较大的一种类型即利害关系的判断问题，也体现为行政行为对原告是否产生实质影响问题。根据《行政强制法》的相关规定，违法建筑的拆除需经过“限期拆除决定”、“强制执行决定”、“拆违实施”三个阶段。在前两个阶段中，对相对人权利义务生产影响的是行政决定，而非决定前的告知行为，故当事人不服告知诉至法院不符合《行政诉讼法》第25条规定的“与被诉行为有直接利害关系”的起诉要件。如在虞某诉桃浦镇政府拆违案（上海铁路运输法院（2019）沪7101行初833号）中，法院认为：“本案中，被告所作的被诉责令改正通知系其在案件调查处理中所作的过程性行为，并不具有终局性。且在此之后，被告对原告的相关行为作出了责令限期拆除违法建筑决定书。因此，被告所作的被诉责令改正通知未对原告的合法权益产生实际影响。原告就此提出本案诉讼不符合法定起诉条件，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”

在拆违类案件进入实体审理程序后，法院对执法主体适格，认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的行政行为，根据《行政诉讼法》第69条的规定，判决驳回原告诉讼请求。从拆违案件大数据分析结果来看，判决驳回原告诉讼请求案件的常见争议焦点有如下方面：

许多违法建筑被买卖后，新的购房人能否作为限期拆除决定的处罚（责令改正）对象，争议较大。从“无行为无责任”的理念来看，并未实施违法行为的主体，不应作为行政行为的对象。对于这一问题，需结合限期拆除违法建筑决定的性质及其执法目的来理解。限期拆除违法建筑决定，并非行政处罚决定，不是对公民个人人身权利的限制，也不是对公民合法财产权利的剥夺，其针对的并非个人，更多是违法建筑物这一客体。在附有违法建筑的建筑物已经买卖转移占有的情况下，谁实际占用、控制房屋，谁就有义务拆除违法建筑。这也是买受人买卖房屋时应尽的注意义务。如在巨洋实业有限公司诉金泽镇人民政府、青浦区人民政府乡政府行政强制案（上海市闵行区人民法院（2020）沪0112行初35号）中，法院认为：“原告虽主张涉案建筑并非其搭建，但未提供相关证据予以佐证，且原告也承认其系涉案建筑的实际占有、使用、控制人，故被告将其作为拆违义务人，并无不当。原告另主张涉案建筑建设年代久远，法不溯及既往，因涉案建筑物的违法状态一直持续，违法建筑不因形成时间长而获得正当性，故原告的该主张本院不予采纳。”

另在汇盛农业开发有限公司诉松江区泖港镇人民政府责令限期拆除违法建筑决定案（上海市闵行区人民法院（2020）沪0112行初190号）中，法院认为：“2006年，泖港资产管理公司以泖港镇黄桥村原19户宅基地地上建筑物作价入股原告成为股东之一，并由原告汇盛公司经营使用该建筑。其先对19户宅基地地上建筑进行改建或重建，后又进行了多次增建，最终形成本案17处案涉建筑并实际使用，因此系本案案涉建筑的当然搭建人及实际使用人。本案中，原告虽就案涉建筑所属的“浦江源温泉农庄”项目由政府扶持进行举证，以及就案涉建筑的权属情况做了说明，但始终未能就案涉建筑是否取得了乡村建设规划审批予以举证。被告泖港镇政府经调查核实，确认案涉建筑未取得乡村建设规划许可，属违法建筑，遂依据《城乡规划法》及《上海市拆除违法建筑若干规定》的相关规定作出被诉限拆决定后送达原告并张贴公告，适用法律正确，程序合法。”

许多违法建筑年代久远，在原搭建人已经死亡的情况下，其继承人能否作为限期拆除决定的对象？笔者认为，该问题与前述房屋买卖行为类似，在继承人继承了被继承人（违法搭建人）的合法财产，同时一并占有、控制违法建筑的情况下，其有义务配合政府拆除违法建筑物。如在王某诉枫泾镇人民政府、金山区人民政府限期拆除决定案（上海市闵行区人民法院（2019）沪0112行初733号）中，法院认为：“涉案房屋由黄某发于20世纪90年代初建造，黄某发去世后由原告户所有并用于出租收益，被诉限期拆除决定将黄某发子女原告王某芳等作为行政相对人并无不当。”

关于非城乡规划部门的敲章证明等能否作为认定合法建筑的依据问题，实务中争议较大。例如镇政府在企业办理工商登记的经营场所证明上敲章，能否视为经营场所属合法建筑？再如信鸽协会会员持会员证搭建的鸽棚能否认定为“有证建筑”？司法实务观点认为，镇政府、信鸽协会等都不是城市规划的职能部门，其敲章备案行为或颁发合格证行为均不能作为建筑合法性的判断依据。在某公司诉宝山区杨行镇人民政府行政补偿案（上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115行初260号）中，法院认为：被告在《核定表》中备注“集体资产，并无权证”并盖章的行为，系对涉案厂房事实状态的客观描述，其下属杨行规土所的敲章并非对用地和厂房合法性的确认。再如王某诉浦东新区城市管理行政执法局、浦东新区人民政府限期拆除违法建筑决定案（上海市静安区人民法院（2019）沪0106行初949号）中，对于原告提出的其系信鸽协会会员且持有鸽棚合格证，鸽棚系合法搭建的观点，法院认为：“鸽棚合格证并不能证明系争建筑具有合法搭建手续。信鸽饲养活动虽是一项体育项目，但应当遵守相关的住宅物业管理、城市规划的规定。”

行政行为合法性审查的四重标准要求行政行为的作出，首先符合法定职权范畴，非有权主体不可实施拆违行为；其次，认定事实清楚、证据确实充分，涉案建筑确系违法建筑；再次，符合法定程序，拆违实施的全过程充分保障相对人知情、救济等权利；最后，适用法律正确，行政机关作出限拆决定等法律依据准确。上述任一方面违法，法院即可根据《行政诉讼法》第70条的规定判决撤销或部分撤销拆违行政行为。

从笔者检索的案例中可以发现，法院判决行政机关败诉的案件共85件，其中超越法定职权6件，违反法定程序52件，主要证据不足、认定事实不清20件，适用法律错误7件。

“法无授权不可为”作为公法领域的基本理念，始终贯穿于行政立法、执法的全过程。行政机关作为公权力主体享有某一领域的执法权必须限定于法律规定的范围内。以上海地区的拆违主体为例，市和区城市管理行政执法部门以及乡、镇人民政府依法相对集中实施拆违执法工作，其他部门只能辅助拆违工作的推进，而不能越权代拆。司法实践中常见的有街道办事处等机构以自己的名义实施拆违，显属超越法定职权范畴，应当予以撤销或确认违法。如郭某诉青浦区人民政府夏阳街道办事处其他行政强制案（上海市闵行区人民法院（2019）沪0112行初604号）中，法院认为：“根据《中华人民共和国城乡规划法》及《上海市拆除违法建筑若干规定》之规定，市和区规划管理部门、城市管理行政执法部门为拆违实施部门，街道办事处应配合拆违实施部门做好违法建筑的拆除工作。根据上述规定，被告作为街道办事处不具有实施强制拆除违法建筑的法定职责，故其于2019年1月4日对涉案车库实施的强制拆除行为超越法定职权，显属违法。被告称其实施的是帮拆行为，未能提供相关证据佐证，本院对此不予采信。”

正当法律程序原则要求行政主体在履行行政职能、进行行政管理过程中谨遵法定程序要求，充分保障相对一方当事人的陈述、申辩、申请回避、提出听证、提起救济等程序性权利，亦是确保行政执法客观公正的基本要求。综合检索的大数据来看，违反法定程序是拆违类案中导致行政机关败诉的最主要原因，如行政机关在拆违实施过程中没有告知当事人享有的权利义务、未履行法定催告程序等。在上海浦锻公司诉浦东曹路镇政府强制拆除行为案（上海市静安区人民法院（2019）沪0106行初621号）中，法院认为：“《行政强制法》第五十二条规定需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行……。系争的5幢建筑物虽然未取得规划、建设等许可，但并非建造在河道、航道内或道路上，不属于《行政强制法》第五十二条规定的立即代履行行为所针对的对象。被告在作出《立即代履行决定书》前，已经对原告就系争建筑物作出责令限期拆除决定，故系争建筑物应在规定的原告自行拆除期限到期后，由被告报请浦东新区政府强制拆除，而不应以立即代履行方式实施。故判决确认拆除行为违法。”

另在实务中比较有争议的问题是，村居委会等主体自行实施拆除行为从而规避了法定拆违程序应当如何认定？部分行政机关认为拆除行为并非其主导施行，不属于行政争议的范畴，而应由当事人与村居委会通过民事途径另行解决。村居自拆行为能否成立并由此免除行政机关的责任呢？通常情况下，如村居委会以自身之名代行政府之责，而法定拆违主体仍实际参与整个拆违实施过程，则不宜直接否认行政强拆行为的成立。如季某诉被告浦东新区宣桥镇人民政府强制拆除案（上海市静安区人民法院在（2020）沪0106行初74号）中，法院认为：“2018年9月7日被告下属五违整治办公室与季桥村委会共同向原告发出书面告知书，要求其自行整治，逾期不整改，将申请政府相关执法部门集中整治。被告实际开始了违法建筑整治的活动，且根据《上海市城市管理行政执法条例》第4条第4款、第11条第1款第（8）项的规定，被告对本行政区域内擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为具有行政管理职权，据此可以视为被诉强制拆除行为系被告实施。被告提供季桥村委会出具的村民代表会议记录和拆房服务合同等材料，仅能证明季桥村委会配合被告开展违法建筑整治工作，且季桥村委会不具有实施强制拆除违法建筑的法定职责，故对被告的主张不予采纳。

根据《行政强制法》第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告在实施强制拆除前，未依法制作限期拆除违法建筑决定及强制拆除违法建筑决定，执法程序明显违法。鉴于涉案房屋已被拆除，故应当确认被诉强制拆除行为违法。”

限拆决定的作出要求行政机关认定事实清楚、证据确实充分。涉案建筑物、构筑物是否属于违法建筑应当遵循如下判断标准：首先，违法建筑客观上表现为未依法取得建设工程规划审批手续或未按照规划许可要求进行建设。其次，违法建筑以存在建筑物、构筑物为前提。在拆违案件中需要行政机关举证证明涉案建筑满足上述法定构成要件，否则将承担败诉风险。如沈某诉青浦区徐泾镇人民政府乡政府行政强制案（上海市闵行区人民法院（2019）沪0112行初963号）中，法院认为：“本案中，涉案房屋是由原上海市青浦县徐泾乡集资建造，原告系购买所得。被诉《限拆决定书》认定原告未经审批擅自在青浦区徐泾镇振泾路XXX弄XXX号XXX室搭建一面积为54.48平方米砖混结构的建筑物，但未能提供充分证据证明，故被诉《限拆决定书》认定事实主要证据不足，应予撤销。”

从大数据分析看，拆违行政机关因法律适用上的瑕疵导致限拆行为被确认违法，主要体现在《城乡规划法》第64条和第65条的适用混淆。第64条系国有土地上违规建设法律责任的规定，而第65条系集体土地上违规进行乡村建设的法律责任，不少拆违行政机关在限期拆除决定中的法律适用出现了张冠李戴的情形。如卓异汽车修配有限公司不服松江区车墩镇人民政府强制拆除决定案（上海市松江区人民法院（2018）沪0117行初188号）中，法院认为：“本案中，涉案建筑物所在地块的土地权属性质为国有，用途为工业用地，依法应取得建设工程规划许可证。现有证据及当事人陈述均可证明涉案建筑物的建造未取得建设工程规划许可证，故依法应属违法建筑。……《城乡规划法》第65条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”涉案建筑物属于国有土地上应取得建设工程规划许可证而未取得的情形，被告适用第65条规定作出被诉强拆决定，法律适用有误。鉴于涉案建筑物现已被强制拆除，故被诉强拆决定不具有可撤销内容，应确认违法。”

近两年法院裁判的600多例拆违案件基本勾勒出上海地区拆违类案中存在的问题以及实务中主要执法困惑。随着城市治理脚步的加快，拆违既是行政执法的重点领域，又是导致行政机关败诉的主要案件类型。针对突出问题，笔者对于拆违执法有如下建议：

关于有权作出限期拆除决定的行政机关，需要区分街道辖区和镇辖区判断。根据《上海市城市管理行政执法条例》第4条规定，区城管执法部门负责街道的拆违执法工作，镇人民政府负责镇辖区范围的拆违工作。

至于限期拆除决定作出后，行政相对人不主动履行的，后续须由有权机关作出拆违强制执行决定。根据《城乡规划法》第65条及第68条的相关规定，乡村规划区内，拆违强制执行决定由镇政府作出；城市规划区内，由区县人民政府作出。

特别需要注意的是，从《上海市城市管理行政执法条例》第4条第3款规定来看，街道办事处应当组织协调城管执法机构在辖区内开展城市管理行政执法活动。街道办事处仅可以作为“协调”部门，而不能作为“负责”部门和实施主体。

重实体，轻程序是行政执法领域的常见问题，拆违执法领域更为明显。随着拆违类案件进入司法审查程序范围的增多，拆违行政机关逐渐认识到，程序正义与实体正义同样重要。建议拆违行政机关从如下方面规范执法程序：

1、严格遵循拆违法定步骤

拆除违法建筑的实施程序有着严格的法律规定，实务中行政机关往往因遗漏某些步骤或理解上的偏差导致程序性违法。《上海市拆除违法建筑若干规定》第8条至第10条明确了拆违的实施程序，即作出并送达限期拆除决定——当事人拒不履行拆除义务，应当进行催告——当事人在法定期限内“三不”履行（即不复议、不诉讼、不拆除）——拆违实施部门报请县级以上人民政府作出强制拆除决定（乡村规划区内由乡镇直接作出强制拆除决定）——实施拆除。上述任一程序的缺失，将导致行政行为被撤销或确认违法。

2、严格遵循时限要求

针对存量建筑，当事人在法定期限内仍然“三不”履行，拆违机关即可上报县级以上人民政府作出强拆决定，进而实施拆除行为。根据《行政诉讼法》第46条第1款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。可见，限期拆除决定作出且当事人收到后6个月内不起诉的，限拆决定书才生效。其后，有权机关方可作出强制执行决定，进而实施拆除行为。

针对在建违章建筑，根据《上海市拆除违法建筑若干规定》第11条规定可立刻叫停并实施强拆程序。但须注意，立即实施拆除行为的前提是对于在建违章建筑的认定须有充分的事实证据。

3、相对人恶意回避时的程序应对

在无法邮寄送达或直接送达法律文书时，可以通过手机短信或微信等方式送达法律文书，并及时固定证据。

对于因历史遗留问题而未办理房屋产权证的建筑，行政机关在没有充分证据证明该房屋属于违法建筑的情况下，不宜认定为违法建筑。实务中较为典型的如当事人依法进行了申报并得到政府用地许可，却因诸多因素未办理产证，此时行政机关应当综合考量相对人的信赖利益。尤其在涉征收地块范围内的此类建筑更应当综合评判涉案建筑未办理产权登记的历史原因、土地价值、房屋用途和周边类似房屋市场价格等因素，确定补偿标准，不宜径行以其系违法建筑为由拆除。

在拆除违法建筑类案中存在多种案件类型，如存量违建拆除、在建违建拆除、国有土地上的违建拆除以及集体土地上的违建拆除等，不同类型的拆违会引起执法程序上的区别，从而适用不同的法律规定。

尤其需要注意的是，《土地管理法》第78条规定，农村村民未经批准非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。从本条规定来看，农村村民未经批准在集体土地上新建的违章建筑，应当适用《土地管理法》第78条之规定，由农业农村部门作出限期拆除决定。

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