基于部分城市房价、地价出现过快速上涨之势，投机性购房再度活跃，增加了金融风险，不利于经济社会协调发展的现状，国务院于2010年4月17日发布了《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》，该通知系力求切实稳定房价、抑制不合理住房需求、严格限制各种名目的炒房和投机性购房，切实解决城镇居民住房问题而制定的维护社会公共利益和社会经济发展的国家宏观经济政策。该通知授权地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。此后，北上广深等多地政府严格落实通知精神，先后发布了相应的房屋限购政策，对在当地购房的买方户籍、社保缴纳年限、购房套数等方面均作出了严格的限制。因此，一些资金富余的房屋投资者处于限制购房的尴尬境地。为了突破限购政策的限制，这些投资者们可能会选择与具备购房资质的他方达成协议，让其出借购房资质并代为持有房屋投资者的房屋。

1）经最高人民法院确认，借名买房时，基于限购政策签订的相关《房屋代持协议》因违反公序良俗原则而无效。

1.1借名买房裁判思路之历史沿革

早在2011年，北京市高级人民法院民一庭就已在《关于妥善处理涉及住房限购政策的房屋买卖合同纠纷案件若干问题的会议纪要》中提出，当事人为规避住房限购政策而签订房屋代持协议时，仅当借名人因自身条件变化或政策发生调整等原因符合住房限购政策的，才可以判决登记人为其办理房屋过户登记手续。在2017年，最高人民法院于《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》一文中也提到了应当统一借名买房等规避国家房产限购政策的合同效力的裁判标准，引导房产交易回归居住属性。但以上意见均未就房屋代持协议的效力作出最终结论。各地法院对于违反限购政策是否就是违反公序良俗原则一事也并未达成一致意见：例如，在周筠与王民权、施扬所有权确认纠纷二审案中【案号：(2019)沪02民终5430号】，上海第二中级人民法院认为借名买房事实存在，不具备过户资格的，可以请求分割房屋折价款，即认为房屋代持协议有效，但不发生物权变动效力；而在熊小春与侯玉英所有权确认纠纷再审案中【案号：(2014)粤高法民申字第1692号】， 广东省高级人民法院则认为规避当时的限贷政策的借名买房行为损害了社会公共利益，应属无效。

有趣的是，就借名买房情形是否能够对抗第三人强制执行一事，《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》第119条竟存在两种观点：“【案外人系实际出资人的处理】在金钱债权执行过程中，人民法院针对登记在被执行人名下的房产或者有限责任公司的股权等实施强制执行，案外人有证据证明其系实际出资人，与被执行人存在借名买房、隐名持股等关系，请求阻却执行的，人民法院应予支持。另一种观点：不予支持。”而在最终的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）中，该条已被删除，最高人民法院后续阐述表明：“‘因购房政策限制不能办理过户’是否属于买受人自身原因，在征求意见过程中争议很大，由于房屋限购系行政管理手段，是否直接影响到当事人的实体权利存疑，因此，暂不规定。”可见，就违反限购政策是否就违反公序良俗，以及对应的《房屋代持协议》是否无效一事，在《九民纪要》发布的2019年11月8日，最高人民法院仍是尚未盖棺定论的。

然而，在这之后，最高人民法院于中国裁判文书网上发布了一份2020年12月26日判决的辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、徐沛欣、曾塞外执行异议之诉再审民事判决书【案号：（2020）最高法民再328号】，判决意见为出名人与借名人间签订的房屋代持协议因规避国家限购政策、违背公序良俗而应认定为无效。由此可见，最高院就相关房屋代持协议的效力问题终究达成了一致意见，该份判决书在力求确保同案同判的今天，具备极大的学习价值。接下来，让我们深入了解一下这个案例。

1.2 辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、徐沛欣、曾塞外执行异议之诉再审案件概述

· 一审法院认为：

借名买房事实存在。限购政策为房地产市场的行政调控管理手段，非法律和行政法规的强制性规定，徐沛欣占用曾塞外的购房资格，曾塞外即失去购房资格，不会导致地区限购政策落空，不损害公共利益。

·二审法院认为：

借名买房事实存在。不动产登记行为只能产生权利推定效力，登记行为本身并不产生物权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》第二条之规定，当物权登记与实际权利状况不符时，要以实际权利状况为依据认定事实。徐沛欣与曾塞外就案涉房屋存在借名买房关系，徐沛欣也已证明其是案涉房屋实际出资人和占有人，故其主张案涉房屋物权归属于自己，法院应予支持或对真实权利主体予以审理认定。其次，案涉房屋的代持行为不能导致物权丧失。双方通过借名买房的外在形式，将真实物权登记于借名人名下，是对物权的处分方式，当借名买房的物权归属发生争议时，真实权利人可直接向法院请求确认物权归属。购买案涉房屋虽违反了地方政府限购规定，但限购文件并非法律和行政法规的效力性强制性规定，借名买房合同应认定有效。

· 然而，最高人民法院认为：

借名买房事实存在，但司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。故徐沛欣与曾塞外为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而应认定无效，徐沛欣依据规避国家限购政策的借名买房合同关系，不能排除对案涉房屋的执行。

可以窥见，在一审法院、二审法院认为房屋代持协议有效的情形下，最高院对规避限购政策的借名买房行为持截然相反的态度：相应的房屋代持协议明显规避了国家政策红线，影响经济社会协调发展，因此损害了社会公共利益，违背公序良俗原则。根据学界通说，违背公共良俗的情形主要包括“损害公共秩序”与“违背善良风俗”，而“损害公共秩序”又包括“损害治安秩序”、“损害舆论秩序”、“损害选举秩序与政治秩序”、“损害司法秩序”以及“损害管理秩序”五大类，可以推出，最高院应当认定规避限购政策属于“损害管理秩序”的情形。

2）若出名人否认借名买房事实，相应法律关系可能被认定为赠与或借款。

为了保护当事人间的意思自治，在借名买房并不违反公序良俗原则、不存在无效事由的情况下，借名人可以依据实质上的代持关系要求出名人将房屋过户至其名下。但在该情况下，若出名人否认借名买房的情形，借名买房期间未订立完善的房屋代持协议，借名人又未保留房屋实际由个人出资的充足证据，后续借名人与出名人对簿公堂之时，将存在“举证难”的情形，审理法院很难对借名买房的相关事实作出认定，若借名买房事实无法确认存在，则借名买房关系将有可能被认定为购房款金额的赠与或借款关系。

上海伴佳居贸易有限公司等与孙勇合同纠纷再审案中【案号：(2019)京民再22号】，因双方未有书面协议，北京市高级人民法院主要审查房产证及相关票据的持有、涉案房屋的占有使用情况，因伴佳居公司提供的证据未能形成完整证据链，故法院对双方借名买房事实不予采信。

而在赵建章、赵媛、赵建国所有权确认纠纷再审一案中【案号：(2016)津民申1745号】，因再审申请人与被申请人是兄弟关系,双方也不存在借名买房的书面协议，故天津市高级人民法院着重审理了涉诉房屋的首付款、按揭贷款、物业费、取暖费等费用支付情况和涉诉房屋的买卖合同、契税发票、维修基金收据、还贷手续、原始房屋产权证的保存情况以确认双方是否存在借名买房关系事实的问题，因证据完备，形成了完整证据链，法院最终认定双方存在借名买房关系。

3）借名人就借名房屋无法排除第三人执行

值得注意的是，即便借名买房事实认定成立，房屋代持协议认定有效，根据《民法典》第二百一十五条的规定，物权变动与合同效力是具有二分性的。在我国奉行物权公示原则和不动产物权登记生效原则的前提下，借名人基于房屋代持协议所产生的权利为债权请求权。在经法定变更登记程序完成物权公示之前，借名人尚不能依据借名买房的合同关系直接被确认为房屋的物权人，其所享有的债权请求权也不具有对世效力、排他效力和绝对效力。故仅依据房屋代持协议，借名人并不能直接成为案涉房屋的所有权人，无法排除第三人执行。

在罗利红、深圳市住房和建设局收回经济适用住房再审案件中【案号：（2016）粤行申984号】，广东省高级人民法院便认为申请人与案外人罗松鹏之间关于借名买房的约定，对作为外部人的市住建局不能产生约束力。

尽管规避房屋限购政策的房屋代持协议因违反公序良俗会被认定为无效，最高院在判决中仍留下一条补救之道，若借名人嗣后通过消除限购政策障碍补正了合同效力，并通过生效判决的执行完成了不动产登记，其仍可以成为案涉房屋所有权人。但消除限购政策的障碍以及通过生效判决的执行完成物权变动需要耗费大量的时间成本，在诉讼方案的制定中应当以时间跨度为优先考量。

最后，若房屋代持协议被认定为无效，因借名人规避限购政策的意图违背公序良俗，存在过错，借名人只能要求出名人返还购房支出，而不能再要求房屋溢价补偿、资金占用期间损失等款项。

尽管借名买房一事存在一定风险，借名人与出名人仍能在实施过程中对相关风险进行规避，以达到预期效果。

1）借名人与出名人签订《房屋代持协议时》时，应当明确借名买房情形的存在，并在合同中明确就借名买房之行为对借款关系和赠与关系进行否认。

2）借名人可要求出名人就借名房屋逾期办理房屋过户手续、擅自对外抵押、擅自出租等违约情形提供担保，或直接就借名房屋办理抵押登记。

3）借名人应当直接向房屋出卖方支付价款，并妥善保管房屋买卖合同、不动产登记证、银行付款记录、完税证明、银行贷款协议等购房凭证

4）借名人应尽可能实际使用并控制房屋，妥善保管房屋的公共事业费收费单据、物业费收费单据、车位租赁费单据等住房凭证。

5）借名人可前往不动产交易中心进行居住权登记的方式对外主张部分权利，降低第三人的善意程度，防止出名人擅自处置房屋。

为保障自身后续的购房权利，出名人亦可在房屋代持协议中约定借名人逾期办理房屋过户手续的违约责任，并可要求借名人提供相应担保以实现自身权利。

综上所述，主体适格、具有真实意思表示且不违背公序良俗原则的房屋代持协议具备法律效力，借名人享有房屋权益。但值得注意的是，不违背公诉良俗原则是法律运行之基本，习近平总书记在中央财经领导小组第十四次会议上进一步指出，“要准确把握住房的居住属性”。因此，确保限购政策公平公正地规范每一位自然人必然是大势所趋。在最高院明确认定规避限购政策签订的房产代持协议违背公序良俗而无效的今日，广大房产投资者更应审慎进行借名买房，借名买房行为可能带来收益，但也势必伴随着法律风险。

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