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引言
《民法典》物权编中增设的居住权，无疑是我国民法上的一个崭新制度。2005年《物权法（草案）》中曾短暂出现过居住权，但法律委员会认为居住权的设立多是在妇女没有继承权的国家用以解决寡居母亲的居住问题，最终以其适用范围窄为理由，在第五次审议稿中予以删除。[1]然而，在随后的司法实践中涉及居住权的纠纷却不在少数。[2]在《民法典》颁布前，因居住权制度规范的缺失，法官曾试图通过多元化的解释技巧对该权利予以救济，包括将其解释为对房屋的所有权或共有权，[3]或直接将居住权看作是具有对抗效力的权利，[4]又或是将买受人明知房屋上设有居住权的情形认定为“恶意”，[5]也有借用公序良俗原则等方式对居住权进行保护的情况。[6]从上述情形不难看出，法官在论证解释居住权上面临的难题，即使案件裁判结果在情感上可以为公众所接受，但却存在着有违物权法定原则、向“一般条款逃避”、违背当事人之间的意思自治、威胁交易安全等法律风险。
《民法典》中居住权的设立既满足了社会生活的实际需要，又符合经济发展的趋势，下文笔者将从居住权的应用场景、《民法典》中居住权条款解读及对现有规则的评价三个方面展开。
一
居住权的应用场景
居住权与其他以土地为客体的用益物权不同，其客体是土地上的房屋。物权属性下的居住权是一项绝对权利，具有对世性，以保障当事人对房屋居住权利的排他性和稳定性，这一点与租赁合同下承租人所享有的相对性权利具有较大区别。
居住权的功能主要可以分为两类，一类是保障性居住权，包括我们所熟知的具有较强人身性的家庭保障性居住权，如家庭成员中子女为父母设立居住权，也包括社会保障性居住权，如廉租房、公租房、动迁安置房上为居住人设立的居住权，以完善多层级的住房保障体系；另一类是商业性居住权，包括投资性居住权和消费性居住权，其中投资性居住权包括合资购房或建房时取得的居住权、住房合作开发模式中的居住权等，[7]消费性居住权则体现在以房养老、分时度假酒店等情形中。
二
《民法典》中居住权条款解读
《民法典》用益物权分编第366条至371条的6个条文明确规定了居住权，弥补了我国立法上居住权制度规范的缺失。然而，已有条文恐难以覆盖居住权实际运行中各个方面所面临的问题。笔者将通过对居住权章节条文的逐一解读，明确当前规定下居住权的权利范围与效果，指出现有法律规定的漏洞，并通过法律解释的方法予以填补，以期对实践中居住权合同的订立及居住权的实践运用有所启发。
第366条与第371条的解读：居住权的设立方式与主体
《民法典》第366条针对居住权规定：“居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。”此外，第371条规定：“以遗嘱方式设立居住权的,参照适用本章的有关规定。”
首先，从居住权的设立方式来看，我国法律中仅规定了意定居住权，即当事人仅能通过合同或遗嘱的方式进行设立。然而，从整个法律体系来看，居住权仍有可能通过其他方式设立。在有关物权变动的一般规定中，《民法典》第229条规定了法律文书或征收决定导致物权变动的情形。[8]《民法典》第243条第3款后半段规定“征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”若政府在征收个人住宅的决定中，通过为被征收人设定居住权的方式来保障其居住条件，该种做法也不存在违反物权法定原则的问题。[9]此外，法院也可能以裁判的方式在离婚案件中为生活困难的一方设定居住权。《婚姻法》司法解释一第27条第3款中就曾规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”虽然《民法典》及现行司法解释中没有与上述规定直接相对应的条文，但《民法典》第1090条规定：“离婚时,如果一方生活困难,有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成的,由人民法院判决。”此处在离婚时对生活困难方的帮助问题上用语宽泛，为法院通过判决设立居住权留下了空间。
其次，从居住权的受益人来看，不应限于居住权人本人。虽法律未予明文规定，但为满足居住权人的生活居住需要，实际居住人在权利人本人外还应包括其家庭成员以及为其提供家庭服务的人。具言之，家庭成员至少包括权利人的配偶、子女，提供家庭服务的人如保姆、医护人员等。[10]若实际居住人仅限于居住权人本人，则会导致权利人“有了住所、丢了生活”。对于实际居住人的具体范围，有待在之后的司法实践中予以明确；为避免纠纷，当事人也可以在居住权合同中写明。当居住权人死亡之后，剩余实际居住人能否继续在该住宅里居住？与租赁关系中承租人生前的共同居住人或共同生产经营人可以在承租人死后继续履行原租赁合同不同，[11]居住权人死亡后，原共同居住人不再享有继续居住的权利。租赁关系中，若承租人死亡时租赁合同尚未到期且租金业已支付，允许其他共同居住人继续承租房屋“具有修补和延续合同关系的效果”，[12]这一安排更有利于平衡当事人之间的利益。居住权中居住权人死亡后，居住权消灭，原先为了满足居住权人的生活需要与其共同居住人便也丧失了在他人住宅中继续居住的依托，在居住权无偿设立的情形中更是如此。
第367条的解读：居住权合同的必要条款
《民法典》第367条规定：“设立居住权,当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）住宅的位置；（三）居住的条件和要求；（四）居住权期限；（五）解决争议的方法。”
《民法典》将居住权合同规定为需要通过书面形式订立的要式合同。居住权对当事人而言是一项重要的物权，且后续需要进行登记，因此采用书面形式更为严谨，有利于明确双方当事人之间的意思表示。
在居住权合同中，应着重注意与“居住的条件和要求”相关问题的约定，如居住权人能否对房屋进行装修、装修时能否对房屋结构进行改造、居住权人使用房屋时的注意义务及房屋修缮费的负担等。我国法律对上述问题未作出明确规定。一般而言，居住权是一项较为长期且稳定的权利，房屋状态的维持同时承载了居住权人和所有权人的利益。就居住权人而言，其权力的行使应当合理，在对房屋进行使用时，居住权人应尽到勤勉的注意义务以保存房屋的价值以及减少对房屋的损耗。[13]关于房屋的修缮问题，在租赁关系下，出租人收取租金的对价就要求其为承租人提供符合约定用途的租赁物，因此如无特别约定应由出租人承担修缮义务。[14]与租赁不同的是，居住权是所有权人赋予权利人的一个物权，且大量的居住权是在亲朋好友间无偿设立的，有学者认为“基于风险与收益一致的原理，居住权人应当自己负担房屋的修缮等费用”。[15]笔者以为，可以约定由居住权人负担房屋的日常维护、由所有权人承担对房屋进行大规模修缮的义务，这一安排易于为双方接受，不失公允。
第368条的解读：居住权的设立范围
《民法典》第368条规定了居住权的设立：“居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外。设立居住权的,应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”在我国，居住权以无偿设立为原则，以有偿设立为例外。居住权的设立采取登记设立主义（而非登记对抗主义）。由此，居住权的应用需有与其配套的登记制度。
在此，我们需要对以下问题进行探讨。其一，法人或非法人组织能否被登记为居住权人？从制度运行上来讲，将法人囊括进来是可行的，但从现有法律用语中很难解释出来。现有的法律条文中可以明显看出这是为自然人设立的居住权制度，如第366条指出居住权是“为了满足生活居住的需要”；第370条中居住权消灭的事由之一是“居住权人死亡的”，而对法人或非法人通常组织使用“终止”、“解散”而不是“死亡”。但也有学者指出，第367条第2款第1项，与二审稿中表述的“当事人的姓名和住所”相比，特增加了“名称”一词，这表明非自然人也有成为居住权权利主体的机会。[16]
其二，居住权只能设立在一整套住宅之上还是也可以设立于一套住宅的一部分？房屋出租时可以仅出租一间房间，对于实现居住权的目的而言，这也是可行的，因为一个具有独立构造的房间即可以满足居住的需求。此时，一套住宅上可以同时设立多个居住权。然而，居住权的设立需要相应的登记制度配合。依照《不动产登记暂行条例》，不动产登记仅能以不动产单元为单位进行。不动产单元是运用法律技术对不动产进行分割的结果。我国对不动产登记采“物权编制主义”，每个不动产单元对应的编码都是唯一确定的。[17]为保障居住权的灵活设立，应对既有的不动产登记制度予以发展。当居住权人对住宅中的某一单间享有居住权时，为满足其生活需要，其当然地享有对住宅附属设施（如厨房、卫生间）的使用权。
其三，与居住权人一同居住的家庭成员或保姆等实际居住人是否需要进行登记？一般而言，居住权是一项长期存在的权利，对房屋的所有权限制较大。为使买受人清楚地认识到所涉房屋存在的权利负担，对实际居住人也应予以悉数登记。有学者进一步提出，在制度落地推行的过程中，除了在登记簿上做登记外，还应在不动产权属证书上也进行标注，以增强交易的安全性。
第369条的解读：居住权的转让与继承
《民法典》第369条是就居住权的收益和处分权能作出了规定：“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租,但是当事人另有约定的除外。”
禁止居住权的转让和继承即意味着居住权人不得对居住权本身进行处分，设立居住权的住宅原则上不得出租也即限制居住权人的收益权，这与第366条中仅赋予居住权人占有和使用权能的规定一脉相承。若居住权是出于社会救助或亲友帮扶而设立的，限制权利人的收益和处分权不违背其为特定主体服务的初衷；然而对商业性居住权仍作出同样严格的限制，则不利于实现物尽其用的目的。
若居住权人于租赁合同到期前死亡，除非所有权人自愿受该合同约束，否则承租人不可凭借租赁合同对抗所有权人以实现其继续居住的目的。于承租人而言，其在与居住权人签订合同时，能够合理地预料到其租赁权益是依托于居住权而存在的，居住权人死亡时，居住权消灭，租赁合同赖以存在的基础缺失，租赁合同终止，承租人的权益自然随之灭失。这样的解释结果不会超出承租人在订立合同时的合理预期。
第370条的解读：居住权的消灭
《民法典》第370条规定了居住权的消灭事由：“居住权期限届满或者居住权人死亡的,居住权消灭。居住权消灭的,应当及时办理注销登记。”
关于居住权消灭的事由，法条中规定了两种情形，即居住权期限届满或者居住权人死亡。对上述规定，应当理解为这是居住权有别于其他物权的特殊消灭事由。物权灭失的一般规则如物权客体灭失、他物权与自物权的混同等同样适用于居住权。进一步而言，在房屋灭失情况下，若房屋得到保险赔偿或其他替代物的补偿，可出于对居住权人居住利益的考虑而分予其适当份额，具体的比例当事人可在居住权合同中进行约定。
若在有偿设立居住权且约定了较长居住权期限的情形下，权利人在居住权期限届满前死亡，鉴于居住权不得继承，那居住权人的继承人是否有权请求所有权人返还已支付的剩余年限的对价？这种情形在有偿设立居住权的合同中也应予以考虑。
三
对《民法典》居住权制度的评价
《民法典》中居住权的规定相对来说较为保守，虽然我国立法中没有人役权制度，但现有规则设计仍体现了较强的人身依附性。现有制度对居住权的限制较为严格，尤其体现对居住权转让与继承的绝对禁止。居住权流转上的禁止在为照拂特定群体的居住利益而设立的保障性居住权的情形下具有合理性，因为此时的居住权是为了保障家庭或社会中特定成员的基本生活居住需求，权利主体的特定性对居住权的有无影响重大。然而，居住权具有扶助弱势群体的功能并不等于居住权只能在人役权的范畴内运行。从本质上来看，居住权应是“所有权与使用权二元分离之下房屋的多元利用”。[18]至于将居住权用于帮扶弱者、社会救助还是投资消费，则取决于行为人的主观动机。与保障性居住权不同，商业性居住权更接近于纯粹的财产性权利，在当事人另有约定的情况下允许居住权的转让与继承，更有利于物尽其用。如在房产投资时，允许居住权人的继承人就约定居住期间内剩余年限的居住权进行继承，而不是使居住权直接因居住权人的死亡而消灭，这样更有利于满足不同类型主体对房屋利用形式的需求。居住权制度固然有其历史传统，但现代社会中居住权的制度设计应面向未来，并使立法具有前瞻性，以顺应时代发展，保持法律的活力。
注释
王思敏
“2021中联未来合伙人奖学金”
获得者之一
华东政法大学国际法学院
2019级硕士研究生
