全文3276字 | 推荐阅读时间6mins
文 | 杜小兰
随着信息网络的发展，网络黑灰产业链已经成型。网络犯罪正朝着规模化、链条化、体系化、产业化、公司化的方向发展，通过网络空间衍生出来的各种犯罪更是层出不穷。网络空间“技术为王”的特点决定了离开了技术支持绝大多数“傻瓜式”的网络犯罪都无法存在。网络诈骗案件中，如果没有相应的技术和设备支持，此种诈骗不可能大规模泛滥。
网络犯罪平台的技术提供者，他们在其中究竟扮演着怎样的角色？辩护律师又该如何发现有利辩点，做到有效辩护呢？
总体思路
辩点一：无罪之辩。主观不明知，无犯罪故意。
辩点二：罪名之辩。属于帮信罪（轻罪），而非共同犯罪（重罪）。
案例一
成都某公司（A公司）搭建了一个虚假的期货交易平台，李某是做IT的，其好友杨某给他介绍一个为A公司做出入金网页的业务，过程中并没有告知该网页是被用于犯罪活动。李某基于对好友杨某的信任，接下了这个业务，也仅收取了正常的费用。后来，A公司人员涉嫌诈骗罪被抓，李某也因此事被牵连，以涉嫌诈骗罪被刑拘。
第一步：判断李某主观上是否明知？
包括判断：是明知他人利用信息网络实施犯罪（模糊的明知），还是明知他人实施电信网络诈骗犯罪（具体的明知）？
其一、如果两种明知都没有，则李某因不具有犯罪的故意，不构成犯罪。
其二、如果李某虽不知自己制作网页是为他人的诈骗行为提供技术支持，但是明知是为他人的违法犯罪活动提供帮助，则李某可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。
其三、如果李某明知自己的行为是在为网络诈骗提供技术上的帮助，则其因具有帮助他人犯罪的主观故意，可能构成诈骗罪的共犯。再根据李某在共同犯罪中发挥的作用大小，来判断是主犯还是从犯（帮助犯）。
法条链接
2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2016]32号）的规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的。”
《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二的规定（帮助信息网络犯罪活动罪）：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。
咬死不认，就不“明知”？--“明知”可推定
大量案例显示，行为人几乎不可能承认自己是在为他人的犯罪行为提供帮助。具体如何判断行为人主观上是否“明知”？以及达到何种程度的“明知”，在实务中依然是个难题，导致司法实践中对“明知”的界定不统一。
“明知”指的是成立某罪时所需的一种特殊主观要件，即对某事实、某行为、某人从事某行为有明确而非可能或应该的认识。
可结合犯罪嫌疑人的认知能力，自身及其同案人的供述和辩解，证人证言及活动轨迹、行为方式等主客观综合推定犯罪嫌疑人的明知，但有相反证据的除外。
另外，根据司法解释中根据不同的犯罪列举具体的推定行为方式模式，可供参考的有交易价格、方式或资金流明显异常；频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；服务器数据流量明显异常的；等。
法条链接：
2016年12月19日施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）款规定：明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：
5． 提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；
上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。
2019年11月1日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条：为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：
（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
（二）接到举报后不履行法定管理职责的；
（三）交易价格或者方式明显异常的；
（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
（七）其他足以认定行为人明知的情形。
本案同案犯的供述中，均没有提到李某“明知”其提供技术支持的网站被用于诈骗或违法犯罪，李某自己也坚称只是提供正常的技术服务，这本身就是自己的工作，且仅收取了正常的服务费用，根本不清楚会被用来犯罪。
但是侦查机关搜集的客观证据中，有关于李某浏览过“期货”内容的相关网页，说明李某对“期货”是有一定了解的。而李某帮A公司制作的出入金网页刚好和“期货”相关，因此，公诉机关认为根据李某既往的认知能力可推定其“明知”。
假使能够认定其“明知”，那争取无罪的空间就比较小了。
第二步：判断李某涉嫌“帮信罪”，还是诈骗罪的共犯？
根据前文的法条链接可知，帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪的共犯关于提供技术支持的行为方式的规定几乎是完全一致的。（“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的”。）
在这种情况下，究竟是“帮助犯”还是“帮信犯”？已成为司法实践认定中的一个难题，甚至出现了形色不一的认定结果。
可着重从以下两个层面来进行分析：
第一、行为人如果只是单纯提供技术支持或者帮助，没有深入参与他人犯罪的，不应以共犯论处。
第二、行为人如果只是为他人实施信息网络犯罪提供技术支持，主观上和他人并无实施信息网络犯罪的共谋的，不应以共犯论处。
本案按照传统共犯理论很难被认定为是诈骗罪的共犯，理由如下：
其一、从证据上显示，李某主观上并没有诈骗的故意。其只是为他人利用信息网络实施诈骗提供了技术支持，没有证据显示他与其他人具有共同诈骗的意思联络。
其二、客观上，李某只是单纯的提供技术支持或帮助，也没有证据显示其具体参与到他人诈骗的行为中。
其三、李某的营利仅来自于制作出入金网页的正常收入，和通过诈骗牟利毫无关联。
因此，李某涉嫌的罪名是帮助信息网络犯罪活动罪，而非诈骗罪，前罪法定刑最高为三年，而诈骗罪的法定刑最高可为无期。在难以为其争取无罪的前提下，罪名辩护就显得尤为关键。
案例二
王某是Y公司的负责人，Y公司主要从事棋牌类游戏软件的开发。Y公司开发出了一款“高手过招麻将app”,该软件面市之后，大量玩家利用该软件进行赌博，担任代理的盟主或群主接受投注，组织赌博。一大批代理因涉嫌开设赌场罪被抓之后，王某也因涉嫌开设赌场罪被捕。
在此类案件中，赌博游戏软件的运营者及技术提供者（王某）和代理的行为是相互分离的。代理的行为是正犯行为，涉嫌开设赌场罪，运营者行为的定性依附于代理的行为。
第一步：判断王某主观上是否明知？
王某对代理组建的微信群中存在赌博缺乏认识的，不构成犯罪；
第二步：判断王某涉嫌“帮信罪”还是开设赌场罪的共犯？
可着重从以下两个层面进行分析：
第一、王某明知代理组建的微信群中存在赌博的，还为其提供技术支持，如果代理的行为构成开设赌场罪，则王某因与代理不存在共同犯罪的意思联络，其涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪；
第二、王某授意、指使、组织代理组建微信群开设赌场，很明显其不仅提供了技术支持，二者还具有共同犯罪的故意。如果代理的行为涉嫌开设赌场罪，则王某同样涉嫌开设赌场罪，且王某在共同犯罪中发挥的作用较大。
就本案而言，从证据显示，无法证明王某与代理具有共同开设赌场的故意，因此很难被认定为开设赌场罪的共犯，王某无罪或涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪的可能性更大。
总结
以上只是提供一种辩护思路供大家参考和探讨。真实案例中的情形往往是更复杂多样的，学会抽丝剥茧，发现问题的本质，找到事物的核心，方能做到有效辩护！
- 作者简介 -
杜小兰-律师
擅长领域：
刑事辩护与刑民交叉
Mail：
xiaolan.du@sgla.com
往期文章回顾：
特别声明
“中联成都”所刊登的文章仅代表作者本人观点，不得视为上海中联（成都）律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用文章的任何内容，请联系公众号沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中联成都”及作者姓名。未经本所书面同意，也不得转载或使用文章中包含的任何图片或影像。如您有意就相关主题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。
