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文 | 王国荣

被告人梁某某2013年犯寻衅滋事罪被立案侦查，但该案立案后公安机关一直未处理。2016年梁某再犯寻衅滋事罪，被法院判处有期徒刑7个月，2016年7月刑罚执行完毕。被告人梁某2013年的寻衅滋事案件于2021年重新启动追诉程序，被移送起诉，针对本次梁某的罪行公诉机关建议对被告人梁某判处有期徒刑八个月。

案件在审理过程中，对被告人梁某犯寻衅滋事罪的定罪量刑均无异议，争议焦点在于梁某的本次处理能否与2016年的寻衅滋事罪进行数罪并罚，而并罚与否直接关涉被告人梁某实际执行的刑期的长短。

根据刑法理论通说，刑法第六十九条对于有期自由刑的并罚，采用限制加重原则，即“在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”，其中的“以上”、“以下”不包括本数。概言之，本案如人民法院采纳公诉机关的量刑建议，对被告人梁某数罪并罚的话，则应当在有期徒刑八个月以上，一年三个月以下确定宣告刑。此种情形下，对于被告人酌情决定应当执行的刑期，再减去已经执行的7个月刑期，明显是有利的。

本案系尚未处理的漏罪，但本案系在2016年犯罪之前已经发现并侦查立案的罪名，对此如何处理产生了不同意见：

一种观点认为，本案不能对被告人梁某实行数罪并罚。《刑法》总则中关于漏罪的数罪并罚的规定，仅在第七十条规定了判决宣告后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。本案当中，漏罪的发现时间是在2013年，发生在2016年的寻衅滋事罪判决宣告以前，故其发现漏罪的期间不符合《刑法》第七十条规定的时间条件，故不应当适用数罪并罚的规定，对被告人梁某的此次犯罪应当单独处理。

另外一种观点则认为，数罪并罚的情况下，对于被告人梁某明显是有利的，本着有利于被告人的原则，本案可以参照《刑法》第七十条的规定，对被告人梁某进行数罪并罚。

笔者同意第二种观点，理由如下：

《刑法》第四章第四节关于数罪并罚的条款一共三条，分别是第六十九条、第七十条、第七十一条，其中第七十一条是关于判决宣告以后刑罚执行完毕以前犯罪分子又犯新罪的数罪并罚的处理方式，本案的情形可以明确排除该条的适用。那么本案能否径直适用《刑法》第六十九条之规定呢，明显也不应当适用，因为该条是关于数罪并罚总的处理原则的规定，这里规定的情形是一人犯数罪，且所犯数罪均尚未得到判处的情况下，如何进行数罪并罚的规定，这与本案的情形明显不符合。

那么本案能否适用《刑法》第七十条的规定呢？该条即是关于漏罪数罪并罚的规定，但该条只规定了判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现漏罪的处罚规则，对于其他时间截点发现漏罪的情况没有规定。从司法实践来看，关于刑罚执行完毕以后，发现漏罪的，不适用数罪并罚几乎是大家的共识。这是因为刑罚执行完毕后发现的漏罪与被告人供述不完整有关联，主观恶性较深，不能享有合并处罚所带来的诉讼利益。如果被告人在其前罪的侦查、起诉、审理等阶段能够如实供述所有犯罪事实，那么自然可以享有合并处罚带来的权益。相较于在刑罚执行完毕之前，被发现漏罪的被告人来说，刑罚执行完毕后被发现漏罪的被告人主观恶性及人身危险性要比前者更大。在这种情况下，“亦得变更前之裁判，使犯人享有并合处罚之利益无异鼓励犯罪，将刑罚之作用尽失，且此种犯人其恶性实已深重，执行不能使其改恶从善，更有何保护其利益之可言。”被告人在刑罚执行完毕，经过一段时间的改造后，仍抱有侥幸心理以逃避前罪刑罚，实际上其已经放弃了如实供述所带来的数罪并罚的利益。

那么判决宣告前即发现了漏罪的情况下，被告人对自己的罪行是没有隐瞒的，这种情况能否数罪并罚呢？以本案为例，在正常情况下，梁某2016年再犯罪，如果截止2016年的时候，2013年的犯罪行为还没有得到处理，两次犯罪应当在2016年得到一并处理。即在2016年判决的时候，即对梁某两次犯罪进行数罪并罚，宣告决定执行的刑期。如此，梁某的两次犯罪行为在数罪并罚的情况下，其最终所获得的刑期较单案处理而言理论上是要更短的（当然这并不绝对），这属于被告人的程序性利益。本案因办案单位的原因，未及时对梁某进行追诉，从而导致梁某现当时未能适用数罪并罚的规定，梁某的刑罚后果肯能非因自身原因而加重，这种处理方式这明显与有利于被告人的原则相悖。我国97《刑法》实行罪刑法定原则，虽然废止了定罪的类推解释，但关于有利于嫌疑人或被告人的类推论证和类推适用确没有被禁止。因此，笔者认为，本案的情况虽然在《刑法》条文中没有明确的规定，但应当本着有利于被告人的原则，参照适用《刑法》第七十条之规定，对被告人梁某可以数罪并罚。

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