中联观点 | 烂尾楼盘活的实务问题新探 —以《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》为视角

烂尾楼 预重整 解查封 《浦东规定》

市场主体的合法、有序和高效的退出是市场经济应有之义，“破产”是世界银行发布的《营商环境报告》考察一个国家营商环境的重要指标。为持续优化市场化法治化国际化营商环境，2021年10月31日，国务院颁布《关于开展营商环境创新试点工作的意见》（以下简称“《试点意见》”）【国发（2021）24号】，上海是首批试点的六个城市之一。《试点意见》之重点任务第五项规定，“健全更加开放透明、规范高效的市场主体准入和退出机制。完善市场主体退出机制，全面实施简易注销，建立市场主体强制退出制度。推行破产预重整制度，建立健全企业破产重整信用修复机制，允许债权人等推荐选任破产管理人。建立健全司法重整的府院联动机制，提高市场重组、出清的质量和效率。”根据《试点意见》，2021年11月25日，上海市第十五届人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过了《浦东规定》。《浦东规定》首次提出的“预重整”、“解查封”是对《破产法》的有益补充，在烂尾楼盘活中具有重要意义。

根据《浦东规定》第3条规定，浦东新区应当建立区人民政府和区人民法院共同牵头、相关部门参加的企业破产工作府院协调机制，统筹推进企业破产相关工作，加强企业破产信息共享，协同研究解决企业破产办理的重大问题。

房产项目烂尾大部分都存在项目证照不齐，违规开发，小业主和债权人维稳，信用修复等问题。这些问题若不能得到政府各个主管部门的大力支持，烂尾楼盘活则如空中楼阁。“烂尾楼所在地的政府不支持就不投”，是笔者和多位破产重整投资人交流得出的一个共识。笔者曾于2019年参与在当时任职的某资管公司投资盘活的镇江某地标烂尾楼项目。为了推动项目盘活，包括镇江市发改委、住建局、国土局等在内的政府主管部门和镇江市中级人民法院成立了府院联动工作小组，并为该项目的瑕疵解决召开了十几次的府院联动协调会，最终镇江市人民政府办公室出具的会议纪要为该项目的大改小、自持改可售、学区房划分等给与了多达16条的政策支持。

在政府有所为的同时，政府应有所不为。笔者和律师同行沟通了解到，政府曾就其辖区的一个问题楼盘成立了领导小组，领导小组不仅要求法院不得为抵押权人对该项目进行查封，并且在小业主主动提出破产申请的情况下，领导小组也未同意公司进入破产程序。笔者认为，政府大包大揽的同时把问题和责任也揽在身，该做法不仅容易引起行政干预司法之疑且并不利于问题的有效解决。笔者认为，破产程序是司法特别程序，该程序在受理法院以及法院指定的破产管理人指导下，不仅为各利益主体提供了一个和平对话的机制和程序，且该程序本身就有保护的功能。根据《破产法》第19条规定以及第21条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止；有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。进入破产程序后，已有的查封冻结解除，执行程序中止，案件的集中管辖均是《破产法》赋予的破产保护措施，无需政府以行政手段进行干预。

总体而言，笔者理解《浦东规定》中政府的“为”，应限定在作为行政机关发挥在企业破产工作中的公共管理和服务职能，协同做好企业破产办理相关行政事务，在信用修复、证照更新、工程竣备、税收支持等方面提供便利和帮助。

《浦东规定》第5条提出的预重整制度并不是我国法律层面的一项制度，多见于部分省份的高院和中院案件操作指引。预重整制度本质上属于庭外重组，是指在政府或者法院的指导下，债权人、债务人、债务人股东和投资人基于各方的意思自治对债务人重组盘活达成的协议和安排，预重整的程序也不必然走向破产重整程序，各方基于协议安排，预重整程序可直接转换为庭外重组。

预重整制度的价值主要在于：第一，增加债务人的可预期性。对大部分债务人来说，进入破产程序的心理负担不亚于病人进入ICU以及重症手术室。对债权人处置债权的方案，债权打折，原管理层在程序中管理权限的限制等存在不确定性的恐惧导致债务人不愿意接受破产保护程序。预重整程序则给与债务人一个心理建设过渡期限，在该期限内债务人可充分和债权人及投资人进行协商谈判，争取更多权益，对债务人而言最差的结果也只是回到进入预重整之前的状态。债务人不愿意进入破产程序的另外一个原因是担心企业被指定一个不熟悉的破产管理人，导致项目失控。相较之下，预重整离不开债务人主动启动，且大部分法院都认可由债务人推荐预重整管理人（有些地方称为“预重整辅导人”），在债务人进入重整程序后预重整管理人一般能顺利被指定为正式的破产管理人。有了熟悉的破产管理人辅导，有利于债务人选择破产重整程序。

第二，减轻法院结案压力。《破产法》第79条规定债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。六个月届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期三个月。一般情况下，烂尾楼涉及债权人众多、关系复杂，在前述期限提出重整计划草案难度较大，法院的结案压力可想而知。在预重整阶段，债务人在预重整管理人的帮助下，对资产和负债进行梳理，和债权人及投资人进行协商谈判，有助于提高破产重整的成功率。

破产投资圈还有这样一种看法，“时间成本其实是烂尾楼盘活最高的成本，而且容易变成沉没成本”，对此笔者完全赞同。事实上笔者去年深度参与了一个苏州预重整项目：笔者原来任职的资管公司向预重整管理人出具了《重整投资方案》，为债务人顺利由预重整转为重整提供了帮助。进入破产重整程序后，项目组被告知项目的情况发生变化，重整方案不考虑原来设计的共益债和代建方案。基于预重整本质是各方主体基于意思自治达成的一种安排，诚信原则在各方协商谈判就尤为重要。债务人和股东应当诚信披露所有的债务，债权人接受的债权打折方案和投资方案不应反悔，违反承诺的一方应承担相应的违约责任。正如《浦东规定》的内容，预重整中债务人与部分债权人已经达成的有关协议，与重整程序中拟定的重整计划草案内容一致的，该部分债权人对协议的同意视为对重整计划草案表决的同意。据此建议投资人在预重整阶段盘活烂尾楼时，如投资人和债权人达成了债权打折清偿方案，尽可能取得债权人的投票表决委托，或者要求债权人应当在债权人大会投票中同意投资人的方案，否则应承担违约责任。

如前文所述，对进入破产程序企业的保全措施可依法解除。但是《破产法》以及相应的司法解释对于解封的规定过于原则。《破产法》第19条仅规定有关债务人财产的保全措施应当解除，但对于解除的流程，解除的主体以及未解除的救济措施均没有规定。根据《破产法》司法解释（二）第7条规定，对债务人财产已采取保全措施的相关单位，在知悉人民法院已裁定受理有关债务人的破产申请后，应当依照《企业破产法》第19条的规定及时解除对债务人财产的保全措施。该解释（二）仅规定采取保全措施的相关单位在知悉债务人被裁定受理破产申请后应当解除该保全措施，但对于是由债务人、管理人还是法院通知破产受理事宜、以及对于相关单位未解除保全措施的救济措施未予以规定。

根据《九民纪要》第109条规定，要切实落实破产案件受理后相关保全措施应予解除、相关执行措施应当中止... ...相关人民法院拒不解除保全措施或者拒不中止执行的，破产受理人民法院可以请求该法院的上级人民法院依法予以纠正。对债务人财产采取保全措施或者执行措施的人民法院未依法及时解除保全措施、移交处置权，或者中止执行程序并移交有关财产的，上级人民法院应当依法予以纠正。相关人员违反上述规定造成严重后果的，破产受理人民法院可以向人民法院纪检监察部门移送其违法审判责任线索。人民法院审理企业破产案件时，有关债务人财产被其他具有强制执行权力的国家行政机关，包括税务机关、公安机关、海关等采取保全措施或者执行程序的,人民法院应当积极与上述机关进行协调和沟通，取得有关机关的配合，参照上述具体操作规程，解除有关保全措施，中止有关执行程序，以便保障破产程序顺利进行。

《九民纪要》对于法院怠于解除保全措施的行为给予了充分的救济，包括上级法院的纠正以及对相关人员可以向监察部门移送违法线索。该纪要是最高人民法院以工作纪要形式发出，也是基于司法不干涉行政的尊重，对于未解除保全的行政机关，仅要求受理法院和未解除的相关行政机关进行协调和沟通，取得相关机关的配合。

最高院在起草《破产法》司法解释过程中曾向全国人大法工委请示第19条的法律适用问题，法工委复函表示：^[1]对《破产法》第19条的规定，应理解为法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施就当然解除，由管理人接管债务人的所有财产；在相关法院或者行政机关未依照上述规定解除保全的，受理破产案件的法院可以径行作出解除对债务人财产的所有保全措施的裁定。根据《九民纪要》以及法工委的复函，行政机关基于行政处罚作出的保全措施属于《破产法》规定的应当解除的查封保全措施当无异议，但是该查封保全是否包含作为司法机关的公安机关作出的刑事查封不得而知。

最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审议纪要>理解与适用》一书中^[2]，对正确理解第109条规定指出，“从破产法价值功能的角度分析，人民法院受理破产申请后，债务人财产自动受到破产程序禁止个别清偿保全效力的保护，所以，有关债务人财产的其他保全措施应当解除。所谓保全措施，既包括民事诉讼保全措施，也包括在行政处罚程序中的保全措施，如海关、市场监管部门等采取的财产扣押、查封等措施，还应包括刑事诉讼中公安部、司法部门采取的相关措施。”但是实践中，根据笔者和多位破产管理人沟通了解，基于民事纠纷而被法院采取保全措施一般都能顺利解除，而基于我国先刑后民规定以及刑侦部门强势地位的现状，债务人涉及刑事程序而被采取的保全措施解除比较困难。事实上，笔者参与的一个案例就遇到了这种困境。^[3]某破产重整项目公司的控股股东是通过P2P融资后并购成为股东的，P2P暴雷后，破产企业的土地被经侦刑事查封后移交给法院。破产管理人认为，控股股东所借的收购款不是赃款赃物，不是犯罪所得孳息，该借款的现金流向了原控股股东，并未流入该项目，被查封的应该是原股东的账户及资产。然而，该案件在法院受理破产近半年后查封仍未解除。

《浦东规定》第11条规定，人民法院受理破产申请后，应当向已对债务人财产采取保全措施的有关单位发出解除通知，并附破产受理裁定书及指定管理人决定书。该规定明确规定了由受理法院发出相关的通知。有关单位收到通知或者知悉破产申请受理后七日内未解除的，财产处置方案经债权人会议同意和人民法院审核后，管理人可以先行处置被查封债务人财产，处置后依据人民法院出具的法律文书办理解封和资产过户、移交手续。《浦东规定》回避了《九民纪要》和人大法工委回复提到的“行政机关”的主体表述，回归《司法解释（二）》以“有关单位”代替“行政部门”，不论该“有关部门”作出的是行政保全还是刑事保全，即使该“相关单位”未解除相关保全措施，经人民法院审核后，依然可先行处置债务人财产并办理资产过户和移交手续。

根据《立法法》第74条规定，经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。2021年6月10日，十三届全国人大常委会第二十九次会议作出《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》，根据全国人大授权决定，上海可在遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则下，制定浦东新区法规，可以对法律、行政法规、部门规章作出变通规定，在浦东新区实施。据此，《浦东规定》取得了在浦东特别的“法律”地位，浦东法院可依据《浦东规定》对破产案件进行审理，也期待浦东法院破产法庭能够手执“尚方宝剑”^[4]，早日破解与烂尾楼盘活相关的破产难题。