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文 | 颜学刚

作者按语：

2020年《刑法修正案（十一）》实施后，法律共同体对修正的《刑法》第303条第2款网络开设赌场犯罪的主刑量刑较为明确，但普遍认为罚金刑在适用时处于混乱状态。笔者在本文中梳理分析当前司法实务中该罪罚金刑现状与适用乱象，以期有助法律共同体深入理解和准确适用。

网络赌博犯罪，一般是指以营利为目的，利用网络作为赌博的场所和媒介，开设赌博网站、聚众在网络上赌博、在网络上以赌博为业的犯罪。与传统的赌场赌博相比，网络赌博是互联网技术飞速发展使人们通过网络深入交互的产物，它和传统赌博在本质上无异，并非一个单独的犯罪种类或罪名，其利用网络实施犯罪更加快捷更为方便，赌资投注、资金交割只需轻点鼠标即可完成，赌资数额往往很大，社会危害性更为严重。一般赌博罪的法律规定均可适用，但网络赌博犯罪在法律适用过程中表现出明显的特殊性，刑罚适用中对罚金刑的适用尤为特别。

我国《刑法》第303条第2款、两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称解释）、两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律如干问题的意见》（简称意见）对网络赌博犯罪法律适用问题进行了具体规定，但在实践中依然存在许多赌资数额、抽头渔利、违法所得相同或相近的案件，最后定罪量刑所处刑罚结果却大行径庭，尤其全国各区域对网络赌博的罚金处刑几无统一标准。

笔者结合亲自办理过的网络赌博案件，梳理当前司法实务中该罪罚金刑适用的多重标准，探讨刑法规制与制度解决思路，以期进一步明确网络赌博犯罪的罚金刑适用标准。

1.无限额制罚金

《刑法》第303条第2款开设赌场罪明确规定“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。可见，《刑法》对该罪并处罚金，但却没有明确具体的限额或比例，一般被理解为“无限额制罚金”。这种罚金制度的优点是可以根据个案情况灵活掌握，缺点在于不同案件之间判处罚金情况差别很大，导致量刑不一致。笔者搜集了相近年份、相近涉案金额的判决作一比较：

以全国特大型网络赌博案为例，浙江省某法院审理的周某网络开设赌场案，涉案总金额达4000亿元，非法获利达5.8亿元，该案最高判处罚金500万；广东省某法院审理的曾某网络开设赌场案，投注总金额近5000亿元，非法获利超18亿元，该案最高判处罚金2000万元。

以常规过亿元网络赌博案为例，福建省某法院审理的尤某某网络开设赌场案，涉案投注金额达1亿元，对主犯尤某某并处罚金20万元；但在不同区域，由四川省某法院审理的肖某某网络开设赌场案，涉案投注金额也是高达1亿元，最后对主犯肖某某并处罚金100万元。

再以同案先后判处不同罚金为例，四川眉山某法院审理的王某网络开设赌场案，涉案金额高达1.5亿元，一审判决罚金600万元，二审改判罚金200万元。

实际上，我们可以看到上述案例所涉赌资数额接近的情况下，基于本罪其法定最高刑原因，主刑差异并不大，但罚金却差异较大。网络赌博犯罪中的涉案赌资往往决定着量刑的轻重，在相近案情、相近数额的案件中极容易作出差距巨大的同类案例的不同判决结果。可见，网络赌博犯罪中的罚金刑适用确实有待细化。

2.比例制罚金

司法实践中，在无法明确罚金刑适用标准的情况下，各地司法机关对网络赌博案往往采用“比例制罚金”。这种罚金制的处罚方式，一般是依照赌资或者获利的一定比例确定罚金的数额。但分歧点在于究竟是依照赌资流水的比例，还是依照违法所得金额的比例，实践中各地司法机关处理不尽相同。

（1）赌资数额×百分比：1％-5％

赌资流水是网络赌博犯罪量刑重要因素，在无法查实或者区分涉案人员实际获利情况时，往往按照赌资数额1％-5％比例判处罚金，当然具体到个案法律适用时会有差异。对赌资数额主要有以下几种计算方式：

①以网络终端的“累计流水”计算

对于“赌资数额”的计算，两高一部《意见》中并没有给出网络赌博中重复下注的数额是否可以累计的明确规定。实际上，在网络赌博中，由于具体赌博行为与资金最终结算之间会存在一定时延迟滞，一般可按照网络上投注或者赢取的点数来认定赌资数额。

在高频、反复、易操作、极易重复计算的网络赌博中，如“百家乐”这种短时间内可以连续多次、多局进行的网络赌博中，假设参赌人员最开始是以1万本金投入下注，先赢后输投注50局，不赔不赚还是1万，但是账户流水金额达100万。那么，最终是按照初始投入额1万来确定量刑，还是以账户流水总额100万来确定呢？

②以账户入账的“实际投注”计算

依上述“百家乐”为例，假设参赌人员最开始是以1万本金投入下注，先赢后输投注50局，不赔不赚还是1万，但是账户流水金额达100万。那么，最终是按照累计入账投注额50万来确定量刑，还是以账户流水总额100万来确定呢？

在网络赌博过程中，网络系统中所显示的投注金额往往是每一局投注滚动累计而成，输赢金额与最终结算一般会存在重复计算问题。如果按照投注额累计计算，则与最终实际输赢额之间会有巨大差异。因此，不宜简单地以投注累计金额认定赌资数额，否则会造成量刑偏颇。

笔者代理的一起“百家乐”网络赌博案，在案件退侦需进一步查实涉案金额过程中与公诉机关就如何计算金额反复沟通交换辩护意见，公诉人最后采信以被告人账户入账的实际投注金额计算。

（2）违法所得×倍数比：1-3倍

赌博犯罪的违法所得直接反应出涉案人员获利情况，一般在查实涉案人员获利情况后，按照违法所得1-3倍比例判处罚金。当然，在个案中会尽可能与主刑刑期相适应。那么，究竟如何计算违法所得？

①应得数额

对于究竟按照应得数额确定罚金，还是按照实得数额确定罚金，各地适用标准依然不同。应得数额，一般会根据网络赌博形式计提点数、盈余比例、涉案人员供述分配或者其他证据，准确计算出涉案人员在整个网络赌博犯罪活动中应该获得的金额。这也是目前司法机关据以认定涉案人员违法所得的主要方式。

②实得数额

对能够准确查实涉案人员实际获得的抽头渔利，可以此方式来确定认定整个网络赌博涉案人员具体获利情况。但基于网络赌博犯罪的特殊性、具体网络行为方式的差异化，实际上往往不易确定涉案人员已获得的具体精准数额。甚至，若以这种精细化方式，则可能最终得到涉案人员实际获利为负。显然这不符合对网络赌博犯罪的打击和惩处。

笔者曾代理过的一起网络赌博案即是这种情况，被告人先是作为玩家代理人参与网络赌博，获利后为博取更大利益而开始当庄家，但是坐庄过程中不仅很快将之前代理时所获益输掉，反而自己最后倒贴输钱。该案最后以被告人供述投注额提点数、与同案人分成比例、其他在案证据等综合确定被告人在网络赌博获利的应得金额。

（3）“违法所得×倍数”or“赌资数额×比例”

由于网络赌博犯罪罚金刑在司法实践中缺乏统一的适用标准，这种不确定性导致该类犯罪在罚金数额上差距具大。涉案金额相当的案件，罚金从几万到几十万不等，甚至赌资数额动辄过亿的案件，并处罚金时低则几十万，高则达到数百上千万。

上述两种计算是目前罚金刑的主要适用方式，具体在个案适用中会有不用区别。实际上可以“违法所得×倍数”为主，“赌资数额×比例”为辅，即先按照涉案人员实际所获违法所得的1-3倍数来确定罚金数额，如其实际所获不清或无法确定，则再以入账投注数额的1％-5％比例，并结合主刑刑期，把握自由刑与财产刑的平衡，综合考量最后的罚金决定。

2005年两高《解释》第八条规定网络赌博以终端点数换算赌资数额的计算方式：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”。

2010年两高一部《意见》第三条规定进一步明确了赌资数额的两种计算方式：（1）赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定；（2）对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。

根据笔者梳理的上述两种计算方式可见，一种是按照在网络上投注或者赢取的点数换算，一种是根据开设赌场者的银行账户中用于接收、流转赌资的账户内资金来计算。

但是，这两种计算方式在司法实践中往往容易引发争议：

【法理释义】争议1：“可以”or“应当”

上述司法解释条文中对赌资数额计算方式均采用“可以”叙述方式，而非“应当”。对“可以”与“应当”的法理学释义，笔者在此不予赘述。两高颁布《解释》《意见》虽有其立意初衷，但很容易造成司法实践中各地依不同计算方式从而产生较大差异。

【计算方式】争议2：“投注额”or“赢取额”

对于如何选择以投注额或者赢取额进行计算，两高上述司法解释并没有明确必须适用哪种计算方式。笔者结合代理的多起网络赌博案发现，无论是依照“一人多局”计算，还是“多人多局”计算，最终要依照网络终端显示的投注额或点数对应的输赢额单独计算或者整体相加计算。投注额是每局投注累计而成，输赢额是在输赢之间按照点数相乘累加计算，但该金额与最终结算往往存在重复计算问题，如果简单以此金额确定，容易造成投注额累计与实际输赢额之间形成较大差异。

【适用原则】争议3：“静态认定”or“动态认定”

根据两高一部《意见》规定，赌资数额可以按照投注点数认定，也可以按照赢取点数认定可知。赢取点数是指参赌人员被查获时所赢取点数，这是一种被迫终结赌博形态下的稳定状态。司法机关以查获时赢取的点数来认定赌资数额，并不考虑此前参赌人员是否最终盈利、赢得多少，这其实表明《意见》赢取点数的计算方式并不关心此前的输赢动态。之相对应的是《意见》投注点数作为认定赌资数额的计算方式，主要以参赌人员在赌博网站的充值点数为基准，因为充值点数才是一个初始、稳定的数值，而累计投注点数是动态叠加的结果，且会因为参赌人员多寡、参赌时间长短、赌博玩法设置等不同因素，往往导致相同的人员以相同的资金参与不同的网络赌博最后累计投注点数各不相同，造成用相同资金参与网络赌博的人员出现定罪量刑的重大差别。

对于一般赌博而言，投注的本质是资金量的增加。笔者认为对网络赌博的投注应从投注的本质去理解。投注实际上是对资金的注入和增加，实际的投注会使真实资金规模不断扩大，参赌人员将资金充值成点数，使赌博网站的真实资金量增加，本质上才是赌博活动的投注行为。而参赌人员具体怎么去使用充值点数参赌，实际上应该仅仅是对已充值资金的在该网站范围内的持续使用，即使反复投注都不会增加真实资金量。由此，笔者认为可以将两高一部《意见》所指的投注点数宽泛的理解为资金充值点数，而非具体赌博行为累计的投注点数。

因此，笔者认为，鉴于两高司法解释认为投注额和赢取额都是可选择的方式，但又没有明确具体如何计算投注额和赢取额，在如何适用赌资数额认定中应遵循基本的静态认定原则，以投注额为主要计算方式，具体根据参赌人账户内最初实际或者虚拟点数对应数额相加来计算投注额比较合理。在此基础上确定赌资数额后，根据个案实际情况作出合理的罚金刑决定。

1、立法层面：

修正扩大《刑法》303条内容

增加“没收财产、剥夺政治权利”附加刑？

对开设赌场罪增设附加刑—剥夺政治权利、没收财产，从经济与权利角度加以威慑，直接剥夺参赌人员非法获利和再次犯罪的资本，这是法律共同体中个别学者提出增设剥权、没收财产这一附加刑的初衷，寄希望于立法层面扩大增设参赌人员经济基础的财产刑、资格刑刑罚，使其在经济上付出沉重代价，在权利上收到一定限制，致使其不再越雷池随意沾染网络赌博犯罪。

实际上，赌博行为不仅作为治安管理行政处罚的对象，更是作为刑事犯罪处理，1997年《刑法》对赌博罪增加“开设赌场”行为构成该类犯罪的规定。后来，鉴于开设赌场犯罪的社会危害性，2006年《刑法修正案(六)》将开设赌场罪从赌博罪中独立出来，并规定了三年以下和三至十年有期徒刑两档法定刑。2020年《刑法修正案（十一）》更是提高了开设赌场罪的法定刑，将2006年修正的两档法定刑提高到五年以下和五至十年，并增设了第三款组织参与境外赌博罪。由此可见，立法层面上已经对开设赌场罪作出了比普通赌博罪更重的法定刑。

同时，两高《解释》明确规定了赌资应当依法予以追缴，赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具、赌博用具等，应当依法予以没收，并根据赌资数额或抽头渔利、违法所得等情况并处罚金。

鉴于司法适用过程中两高一部针对赌博类犯罪出台多部《意见》《解释》，对开设赌场罪这类非暴力犯罪，作为轻型犯罪从宽处罚已成共识。只有在社会经济更进一步发展，网络更深入交互，衍生更多社会现象需要法律调整的，届时根据具体状况再来修正赌博类犯罪。因此，笔者也认同对赌博类犯罪暂不宜增设剥夺政治权利、没收财产的附加刑。

2、司法层面：

出台规范文件精细罚金标准

对网络赌博犯罪罚金作出量刑规范化？

近几年以来，最高法院为增强量刑公开、实现量刑公正，两次出台规范性文件，对我国刑法十几种常见罪名和刑种作出量刑规范化。那么，能否对网络赌博犯罪及其罚金作出量刑规范化呢？

实际上，目前的量刑规范化改革主要是基于案件数量、有法可依、保障民生的前提下，进行广泛调研论证，科学划定犯罪圈，合理选择罪名，着重对罚金和缓刑量刑规范。

虽然网络赌博类犯罪的罚金规定为无限额罚金制，具体适用标准尤其模糊，造成当前司法适用中的混乱，但基于网络犯罪的现状、类型、特征和综合治理难度，对其进行量刑规范化处理确实是一道法律难题，亟待解决。

我国现有的刑法规制中，从互联网法律规范、刑法专门性规定、司法解释及规范性文件上对网络赌博类犯罪都做了具体规定。实践中确实大量存在对网络赌博的赌资如何认定、罚金如何确定，网络赌博个案之间罚金刑差异具大，各地司法机关对该类犯罪的量刑基准、量刑幅度、罚金标准都没有统一规定，导致适用确实存在混乱。但基于量刑规范化制度层面考量，从目前趋势可以看到最高法院短期内应不会直接做出针对网络赌博类犯罪的量刑规范化。

罚金目前是刑法最常见的附加刑，如何进行罚金刑的辩护离不开主刑的事实认定，对网络赌博犯罪罚金刑的辩护更是离不开决定主刑基础的赌资数额和违法所得的最终认定。对于赌资数额、违法所得上文已做阐述，在此不再赘述。

当前，各地司法机关对网络赌博犯罪未采取相对统一的赌资数额计算方法，网络赌博犯罪数量急剧增多、模式迭代更新，最高法院一时难以作出量刑规范化处理，针对网络赌博的定罪量刑尤其罚金刑的有效辩护是律师同仁们都不得不面对的一道难题。

那么，在暂未对网络赌博罚金刑予以量刑规范时，笔者建议根据辩护工作的初始介入与逐步深入可以有针对性的做好辩护工作：

在前期辩护过程中，由于网络赌博案件所涉平台、组织、结构、人员、地域等特殊因素，初始期间侦查机关往往将参赌人员采取强制措施拘留审查，但实际上并非所有与平台有联系的人员都构成网络赌博犯罪，此时辩护人的重点主要放在出入罪环节的取保候审、不予批捕，力争能够达到少捕慎诉、不押不捕的初始效果。

在中后期辩护过程中，笔者建议在既成事实基础上进行类案检索，整理收集区域案例，摸索区域案件判罚标准，结合个案具体情况紧扣赌资认定、主刑刑期、罚金标准以及被告人实况、刑事政策进行有效辩护。

对于罚金刑的有效辩护，必须紧扣赌博罪主刑，结合个案实际情况，可以采取分门别类、列表计算方式，核实涉案账户的出账入账、资金流水、计算期间是否正确，详细了解清楚赌博方式，是否能够明确抽头渔利的计算方法、单局获利数额、实际投注额等参考依据，查明赌资中是否存在重复计算部分及其重复数额，是否存在托管号码、网络机器号所发送的金额，是否存在返水资金，是否作为“气氛组”担当而给予特殊奖励金额，等等。

笔者曾在一起网络赌博案辩护过程中，结合上述种种细节并通过思维导图、数据表格、关联证据等以“可视化”方式直观展示给公诉机关，在庭审时紧紧围绕罚金刑辩护点与证据能力进行针对性辩护，主审法官听取后当庭两次问及公诉人是否要变更罚金刑量刑建议，庭后又与公诉人和主审法官多次沟通，最终达到有效辩护的法律效果。

基于此，笔者希望法律共同体在网络赌博罪司法实务处理中，以全国各区域有代表性的普适个案来形成一批具有影响力的指导案例，以案探索，以例规制，形成明朗的网络赌博罪罚金刑的适用范围与标准，减少当前各地适用乱象，最终实现网络赌博罪责度与罚金刑相适应。

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