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文 | 付建婷

2021年上半年以来，恒大负面消息满天飞，冻结资产、评级下降、集中管辖等各种舆论都围绕着恒大。

9月份，恒大流动性问题持续发酵，恒大财富陆续曝出理财产品到期未兑付。

9月中下旬，针对恒大财富投资产品兑付问题，恒大集团公布三种兑付方案：

第一种：现金分期兑付；

第二种：实物资产兑付，用恒大的住宅、公寓、写字楼、商铺、车位；

第三种：冲抵购房尾款兑付。

简单来说，就是要么延期现金兑付，要么接受以物抵债。

11月，有消息称，许家印对外通过变卖个人资产或质押股权等方式筹集资金，保证集团流动资金和恒大财富每月10%的兑付，但截至目前，恒大资金危机仍在加剧。

对投资者而言，在恒大危机解决之前，通过上述方案兑付仍然存在较大法律风险，本文主要讨论以下两种可能：

一是如果恒大进入破产程序，根据恒大这三个方案获得的清偿, 是否存在被撤销的风险?

二是如果投资者接受以房抵债，在未取得产权证之前，房产被查封的，是否能够排除债权人的强制执行？

根据《企业破产法》第三十二条¹的规定，如果债务人的相关清偿行为发生在法院受理破产申请前六个月内, 且此时债务人已存在《企业破产法》第二条规定的破产情形的，该清偿行为可能构成个别清偿而被撤销。恒大的上述兑付方案，不管是现金兑付还是实物资产兑付或冲抵购房尾款兑付，作为一种清偿方式，都可能构成个别清偿。

债务清偿本身是债务人依约履行合同义务的行为，但在企业法人具备破产原因的情况下，对个别债权人的清偿可能会使得同一性质的债权被区别对待，会导致其他普通债权人的分配比例减少，因此，为保证破产公平受偿，《企业破产法》第三十二条规定，符合以下情形的，可以纳入被撤销的范畴：第一，出现个别清偿行为；第二，个别清偿发生在破产案件受理前六个月内；第三，个别清偿发生时，债务人已经具备破产条件；第四，个别清偿没有使债务人财产受益。

上述四个构成要件中，前两个要件均为客观因素。司法实践中，存在争议的主要在后两个要件：第一，个别清偿发生时债务人是否出现破产原因；第二，个别清偿是否符合“使债务人财产受益的除外”的但书条款。

（一）如何界定个别清偿发生时债务人出现破产原因

对于债务人是否出现破产原因，作为一般债权人而言，很难掌握债务人的资产情况，关于“清偿不能”的举证较为容易，对于“资不抵债”或“明显缺乏清偿能力”举证则较为困难。

根据最高人民法院《关于适用<企业破产法>若干问题的规定（一）》第三条²规定，债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。

司法实践中，法院也大多通过资产负债表、审计报告、资产评估报告等财务资料认定债务人在清偿债务时是否具备破产条件。因此，作为债权人在接受该类清偿时，需要特别关注债务人的资产负债情况是否已具备破产条件。关于审查债务人是否已经具备破产条件的方法，除了传统的尽职调查之外，如果债务人是上市公司或者公开发行债券的公司，债权人可以审查其发布的公告。如果相关公告内容显示其没有资不抵债等情形的，债权人可以基于自己对于上市公司公告的合理信赖主张相关清偿行为发生时债务人不存在资不抵债情形，这一观点在实践中已经得到过人民法院的认可和支持：

参考案例：《山东胜通集团股份有限公司管理人与山东省国际信托股份有限公司请求撤销个别清偿行为纠纷一审民事判决书》【（2020）鲁05民初112号 】

一审法院认为：从本案来看，案涉中期票据系在银行间市场公开发行的债券。债券市场是金融市场的重要组成部分，承担着企业直接融资的重要职能，是经济良性运行的重要支撑力量。对于投资者而言，购买债券，是基于对公开市场、公开的交易规则和公开信息的信赖以及债券市场多年来的公序良俗。本案中，投资者基于对胜通集团发布的公开信息的信任买入案涉中期票据，并在胜通集团公告其经营状况良好时通过上海清算所兑付。如果该兑付行为被撤销，债券市场投资者的投资风险将被无限、不可预期地放大，债券市场投资者将无法信任债券市场多年来的交易规则和公序良俗，对金融市场和直接融资市场的交易规则和交易秩序造成冲击，严重损害债券市场的公信力。

山东胜通集团股份有限公司兑付的票据系在银行间市场公开发行的债券，案涉中期票据发行时评级为AA+，投资者有理由信赖胜通集团资信状况良好，不存在资不抵债的情形。即使胜通集团存在资不抵债的情形，投资人亦不知情。

故，胜通集团兑付案涉中期票据的行为系通过上海清算所公开进行，且胜通集团与最终持有者之间不存在恶意串通，故本院确认该兑付行为不属于破产法第三十二条规定的可撤销的个别清偿行为。胜通集团管理人诉请撤销该兑付行为，本院不予支持。

（二）不可撤销的个别清偿行为有哪些

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《规定》）第十四条、第十五条、第十六条也列举了排除适用《企业破产法》第三十二条的具体情形。

1、《规定》第十四条

“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。”

该条规定，债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿不可撤销，原因在于设定担保的债权本就享有优先受偿权，对其清偿不会损害其他债权人的权利（如取回质物、留置物），还会增加债务人对普通债权人的清偿能力，但债务清偿时如果担保财产的价值低于债权额同样可能被撤销。

2、《规定》第十五条

“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”

该条规定，诉讼、仲裁、执行法律文书生效后（不包括进入司法程序后的私下和解），债务人被动履行债务清偿义务形成的个别清偿，若无证据证明存在恶意串通的情形，应当属于不可撤销的个别清偿。此处经诉讼、仲裁程序进行的个别清偿，并不要求必须经执行程序清偿才不予撤销，只要清偿行为实际得到生效文书的确认，即属于经过诉讼进行的个别清偿。

3、《规定》第十六条

 “债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持：

（一）债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；

（二）债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；

（三）使债务人财产受益的其他个别清偿。”

该条规定，当个别清偿行为是为了保证企业正常的生产经营秩序和基本生存利益，或保障劳动者生存权等特殊情形时，该类个别清偿不可撤销。

4、使债务人财产受益的其他个别清偿

《企业破产法》规定个别清偿可撤销的目的在于保护债务人财产，进而确保债权人的公平受偿，但是如果个别清偿能够使债务人财产收益，对于全体债权人也是有利的，自然不在撤销的范围内。故《企业破产法》第三十二条的但书条款规定“个别清偿使债务人财产受益”可以阻却破产管理人行使撤销权。因此，理解并合理恰当地运用该例外的抗辩事由，对于已经受偿的债权人来说显得尤为重要。

因此，在《企业破产法》第三十二条规定的基础上，如果恒大后续确实进入破产程序，且恒大投资者此次的兑付发生在破产程序受理前6个月，又不符合上述法律规定中“不可撤销的个别清偿行为”的，均存在被撤销的法律风险。具体到此次兑付的三种方式，需视不同情形分别对待：如果投资者是从公开市场获得的兑付且不存在恶意串通情形，那么结合司法实践，该种方式获得的清偿被撤销的风险相对较小；如果投资者在法院受理破产申请前一年内选择以物抵债，且是以明显不合理的价格进行的交易，那么恒大进入破产程序后, 该类清偿就存在较大的被撤销的风险；如果投资者选择冲抵购房尾款兑付且不存在《企业破产法》规定的不得抵销情形的，即便恒大进入破产, 该种抵销也不会被撤销，但如果恒大内部员工明知恒大进入或即将进入破产程序的情况下故意对恒大进行负债, 以此方式抵销的, 则可能被破产管理人主张抵销无效。

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