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观点 | 招商引资协议性质判断及诉讼路径选择
中联上海 | 2022-01-12

中联观点 | 招商引资协议性质判断及诉讼路径选择


前言

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招商引资是各地政府推动经济发展的重要举措,对提高经济实力、优化产业结构、促进劳动就业等方面发挥着重要作用。但实践中,招商引资协议常常存在民事权利义务与行政权利义务的交叉融合,这导致在招商引资项目发生争议时,协议双方对于协议性质往往各执一词,不同法院对招商引资协议所引发的案件适用不同诉讼程序。如何判断招商引资协议性质并选择合适的诉讼路径?本文结合法理和司法判例进行分析,以期为政府与社会资本签订招商引资协议提供有益参考。


一、招商引资协议的性质争论:行政协议还是民事合同?


(一)行政协议说

有学者认为,“将政府招商引资协议作为民事合同,不能诉诸行政法的制度体系制约行政权力。为了防范行政机关借‘遁入私法’而危及公共利益或损害私方权益,应将这类协议作为行政协议以援用行政法规范加以规制”。[1]


关于招商引资协议是否属于行政协议,需要判断其是否具有行政协议要素。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《行政协议解释》)第1条规定:“ 行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第12条第1款第11项规定的行政协议”。即行政协议应具备四要素:


(1)主体要素:行政协议中一方当事人为行政机关,或者法律、法规、规章授权的主体以及其他依法接受行政机关委托行使公共管理职能的组织。

(2)目的要素:行政协议是为了实现行政管理目标或者公共服务目标。

(3)协商要素:协议条款的拟定,是双方磋商的结果。

(4)内容要素:具有行政法上权利义务内容。


上述四要素中,重点为目的要素和内容要素,两者相辅相成。联系招商引资协议,如何判断协议目的是否为了公共利益,协议内容是否具有行政法上权利义务内容?最高人民法院在(2017)最高法行再99号香港斯托尔实业(集团)有限公司与泰州市人民政府招商引资协议再审案件中进行了充分的阐释:……(2)海陵工业园管委会在协议中处分的虽有民事机关法人的职权但主要是行政职权……如有关土地出让金价格的确定、二期项目开发用地的预留、配套平整土地、给予政策补贴、帮助减免相应税费、对开发、利用土地及未来改变土地用途时的同意并逐级上报审批等,均属《江苏省经济技术开发区管理条例》规定以及海陵区政府所授予的行政管理职权。(3)协议的目的是为了公共利益……协议的如约履行,将相应提高当地经济生产总量,提高政府财税收入,部分解决就业问题,有助于对外开放、经济技术发展和产业结构调整,有利于地方的长远发展。这些显然是为了促进社会公共利益,而非管委会以及区政府自身的法人利益。


(二)民事合同说

“只要合同关系具有可协商性,这个合同仍是平等的。” [2]招商引资协议虽然有一方主体为行政主体,但协议内容是行政机关与市场主体经过充分谈判、协商而制定,双方协商过程中,并不存在行政机关利用行政特权绝对地压过另一方的单方强制性。相反,实务中不少地方政府为了引进有影响力的社会资本带动当地经济的发展,可能存在招商引资谈判过程中社会资本占据优势地位的情形。故招商引资协议是政府与社会资本通过平等协商方式订立的民事协议。


如(2017)最高法民终350号重庆红星美凯龙企业发展有限公司合同纠纷二审民事裁定书中,法院认为:本案关键是本案是否属于民事案件,人民法院是否应予受理。案涉《补充协议》是对《合作协议》未尽事宜的补充。玉林市政府与其他合同主体在平等、自愿基础上就建设“红星国际广场”项目事宜达成一致,签订了《合作协议》,玉林市政府主要义务是提供用地,出让国有土地使用权,《合作协议》应属于民事合同。《补充协议》对《合作协议》的项目内容、出让价款、建设进度等进行了补充,仍然是民事合同。


二、关于招商引资协议性质判断的第三条路径——尊重当事人选择权


鉴于招商引资协议夹杂着民事与行政权利义务约定,兼具协议性和行政性,很难将两者完全分离,最终“内容”的判断,往往取决于法官自由裁量,仍难以形成明确区分标准。


有地方司法文件,如江苏省高级人民法院《关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答(2017最新)》提出,根据争议内容区别对待争议性质,“(1)内容上体现民事权利义务的,如招商协议的履行、解除等,属于民事法律关系的范围。(2)内容上体现政府部门行使行政职权的,协议主要涉及相关行政审批和行政许可等内容,如政府行使回购权、给予税收优惠、给予行政奖励等,则属于行政争议。”但《行政协议解释》第9条规定,“请求判决行政机关依法履行或者按照行政协议约定履行义务”的,属于行政协议诉讼具体的诉讼请求。可见,即使是招商引资协议的履行诉请,也可能是行政争议,不能由诉讼请求来倒推协议性质,否则是本末倒置。


实务中之所以需要判断招商引资协议到底是行政协议还是民事协议,是因为协议性质关系到此类纠纷的起诉条件和诉讼程序问题。笔者认为,尊重当事人对协议性质及诉讼程序的选择权,不失为招商引资协议性质判断的第三条路径,理由有三:


首先,行政诉讼无法解决社会资本违约情形下,政府依约追究社会资本违约责任的问题,最典型如社会资本投产不达标情况下,政府已经给付的奖励补贴之返还问题:行政诉讼仅允许“民告官”,不允许“官告民”,行政机关只能在民事案件中才可以作为原告。


其次,社会资本对于协议性质有选择权,如果社会资本认为民事协议的思路更有利于其权利救济的,应当允许社会资本选择民事诉讼路径。


最后,无论是民事诉讼还是行政诉讼,关于协议实体权利的判断标准并不存在巨大差别。《行政协议解释》第12条、第18条、第19条、第25条、第27条等条款明确,协议效力问题、履行抗辩权、违约金条款、定金条款及履行协议诉讼时效条款等,均可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。


最高人民法院行政庭负责人就《行政协议解释》答记者问中,明确“有些地方法院确实存在对一些难以审理的协议案件,民事推给行政,行政推给民事的现象……从充分保护当事人诉权的角度,司法应当充分尊重当事人的救济路径选择权,确保当事人的合法权益能够依法及时获得救济”。实务中有案例明确尊重当事人对协议性质及诉讼路径的选择权,如江苏省高级人民法院(2020)苏民终676号北京林达投资集团有限公司与江苏省通州湾江海联动开发示范区管理委员会合同纠纷一案中,法院认为:因本案协议有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定相互交织,而在目前法律、法规并无明文规定招商引资协议属于行政协议的前提下,林达公司作为一审原告,在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权。在林达公司坚持选民事诉讼程序寻求救济的情况下,法院应当尊重当事人的选择,将本案作为民事案件进行审理。


三、招商引资协议纠纷民事诉讼与行政诉讼的区别


(一)争议解决方式及管辖法院有区别

 招商引资协议如认定为民事协议,可以通过诉讼、仲裁等多种争议解决方式解决;如认定为行政协议,根据《行政协议解释》第26条规定,行政协议约定仲裁条款无效(法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外)。也就是说行政协议仅能通过行政诉讼程序解决,且同样是诉讼程序,在没有协议管辖条款的情况,民事诉讼管辖为合同履行地、被告所在地法院管辖,而行政诉讼根据被告所在地交叉管辖的规定,应由跨区域法院管辖。


(二)审查范围有区别

民事诉讼与行政诉讼审查范围有别。民事诉讼强调“不告不理”,侧重于围绕当事人诉讼主张,从合约性角度审查;对于当事人没有请求的事项无需审查,更不用在裁判文书中予以处理。


不同于民事合同纠纷案件,行政诉讼系全面审查思路,侧重于招商引资协议的合法性。根据《行政诉讼法》第6条规定,人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。《行政协议解释》第11条规定,人民法院审理行政协议案件,应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。原告认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的,人民法院应当针对其诉讼请求,对被告是否具有相应义务或者履行相应义务等进行审查。可见,除了协议履行类案件外,行政诉讼程序审理行政协议将涉及行政职权、行政程序、认定事实和法律适用。行政诉讼对于行政主体苛以更严格的要求。


(三)举证责任有区别

民事诉讼的举证责任分配为“谁主张,谁举证。”《民事诉讼法》第64条第1款的规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条的规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”


行政协议纠纷之行政诉讼的举证责任,区分权力性事项和协议性事项而不同。对于前者,通常涉及行政机关缔约权、缔约程序、单方变更解除权等事项,主要适用《行政诉讼法》第34条规定的举证责任分配原则,即由行政机关负举证责任。而对后者,如对协议成立、协议效力、协议履行等事项,属于行政机关与相对人之间的合意,一般按照“谁主张,谁举证”原则分配举证责任。具体见《行政协议解释》第10条规定[3]


四、结论与建议


招商引资协议定性为民事协议还是行政协议,将直接影响招商引资协议纠纷适用不同的争议解决方式、诉讼程序乃至审判思维。行政诉讼更加注重行政协议是否符合正当程序原则,且在合约性审查同时,尤其注重协议条款的合法性审查。


建议对于地方政府而言,招商引资协议条款的拟定需遵循“法无授权不可为”的基本原则,综合衡量相关土地出让条款及税收优惠条款是否合法有效;在招商引资协议履行过程中,涉及协议解除或变更时,须更加注重程序的合法性。


对于社会资本来说,在洽谈拟定招商引资协议过程中,需要辨别相关优惠条款的效力及可操作性,且为保障相关优惠条款的履行,须在协议中建立补丁机制;在招商引资协议产生纠纷时,可以根据民事诉讼和行政诉讼区别,选择更有利于解决纠纷的诉讼路径。


注释

[1] 张青波:《政府招商引资协议的司法审查》,载《行政法学研究》2021年第6期。


[2] 于立深:《契约方法论》,北京大学出版社2007年版,第104页。


[3] 《行政协议司法解释》第10条:“被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。 原告主张撤销、解除行政协议的,对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。对行政协议是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”


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武顺华

上海办公室

高级顾问


专长领域:城市更新与房地产;争议解决;合规与政府监管

邮箱:sophia.wu@sgla.com


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