观点 | 纾困投资未进入破产程序项目共益债务确权纠纷案例探析

1、2013年11月19日，杭州市建委、市维稳办出台杭建房(2013)200号文件《阳光景台项目重大涉稳问题后续推进工作专题会议纪要》（以下简称《会议纪要》），明确浙江宋都控股有限公司（以下简称“宋都控股”）作为阳光景台项目的托管单位，负责项目后续工作的实施。根据上述会议纪要，宋都控股专门成立杭州宋都诚业投资管理有限公司（本案第三人，以下简称“宋都公司”）并安排专业人员，负责阳光景台项目复工建设组织工作。

2、2014年1月3日，在宋都公司协调下，弘达公司就进场施工与亚西亚公司达成了共识，并形成会议纪要，载明：根据杭建房【2013】200号《会议纪要》，三方就阳光景台项目复工事宜达成一致意见。

3、2016年3月4日，杭州市江干区人民法院裁定受理对亚西亚公司的破产清算申请。2016年7月9日，亚西亚公司管理人组织召开了亚西亚公司第一次债权人会议，根据会议资料，弘达公司的债权经管理人审查确认为612583元，系普通债权。

4、2016年8月8日，宋都公司诉至江干法院，请求判令亚西亚公司管理人确认其垫支款人民币22746127.79元为破产费用或共益债务。江干法院于2017年6月20日作出(2016)浙0104民初5948号《民事判决书》，确认宋都公司垫付资金人民币22734100.64元为共益债务。（以下简称“宋都案”^[1]）

5、2020年12月3日，江干区人民法院做出(2019)浙0104民初10144号《民事判决书》，弘达公司诉请确认弘达公司对亚细亚公司的债权612583元参照共益债务清偿，没有事实依据，法院不予支持。弘达公司不服上诉至杭州中院，2017年12月29日，杭州中院作出的(2017)浙01民终5761号《民事判决书》，维持江干法院的一审判决。（以下简称“弘达案”）

1、一审判决：2020年12月3日，江干区人民法院做出(2019)浙0104民初10144号《民事判决书》，江干区人民法院认为，宋都公司因阳光景台项目垫付的资金被法院判决确认为可在亚西亚公司破产清算程序中参照共益债务进行清偿，主要系基于三个方面的理由：其一，宋都诚业公司的垫支行为发生在亚西亚公司破产原因具备之后。其二，系受政府指定托管已停工的阳光景台项目而产生，非纯粹的商业行为。其三，宋都诚业公司的垫支使阳光景台项目完成续建并竣工，使债权人受益。本案中，虽然宏达公司参与到阳光景台项目中也系在亚西亚公司破产原因具备之后，但其是主动参与而非受政府指定被动加入，由此可以认为系出于纯粹的商业利益而作出。同时，弘达公司仅参与了项目景观工程的施工，因此如仅有宏达公司的参与，整个阳光景台项目并不可能完成续建并竣工，也即如仅有宏达公司的参与，广大债权人亦不可能因其参与而受益。综上，弘达公司诉请确认弘达公司对亚细亚公司的债权612583元参照共益债务清偿，没有事实依据，法院不予支持。

2、二审判决：2021年4月1日，杭州中院作出(2021)浙01民终387号《民事判决书》，杭州中院认为，弘达公司对亚西亚公司的工程款债权形成于亚西亚公司破产清算前，不符合《破产法》第42条关于共益债务的规定。弘达公司根据(2017)浙01民终5761号民事判决，以其债权和宋都公司对亚西亚公司的垫支款债权性质相同为由，要求参照共益债务清偿，但两项债权存在本质的区别：一是债权主体性质不同，宋都公司根据政府委托接管亚西亚公司，负责完成阳光景台项目的续建工程，系带有行政性质的“接管人”，而弘达公司未接受任何委托或指令，系对自身行为具有独立自由意志的商事主体；二是债权产生原因不同，宋都公司的垫付款债权系其接受政府委托后为亚西亚公司完成阳光景台项目续建工程垫付资金而产生，而弘达公司的工程款债权系其考量商业风险和收益后决定履行商业合同而产生；三是债权主体价值观不同，宋都诚业公司系为完成阳光景台项目续建工程、维护广大购房消费者利益而垫资，追求社会稳定、安居乐业的公益价值，无任何个体利益，而弘达公司完成案涉工程仅是履行商事合同，追逐商业利益的个体行为，其履约行为有合同对价、利润等支撑和吸引。综上，弘达公司缺乏宋都诚业公司在债权产生过程中所具有的行政性、无偿性、公益性等特点，其作为独立商事主体对自身商业行为的风险和收益应有清晰评估，在已知亚西亚公司具备破产原因的情况下，为追求商业利益仍然与其发生合同关系，由此带来的风险应自行承担，而不能超越其他同类别债权人，享受参照共益债务清偿债权的特权。弘达公司的上诉请求不能成立，驳回上诉，维持原判。

笔者认为宋都案和弘达案的债务均发生在亚西亚公司被法院受理破产之前，不应认定为共益债务。《破产法》42条规定，人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《司法解释三》”）第2条同样规定，破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可为债务人继续营业而进行的借款参照《破产法》42条清偿。显然杭州中院判决不符合“法院受理裁定在前，共益债务认定在后”的明确规定。

王欣新认为，共益债务是破产程序进行中，为全体债权人利益或为程序进行之必要性而对破产财团的一切请求权。^[2]韩长印认为，共益债务是指破产程序进行中，为了全体债权人的利益所发生的债务和因债务人财产所发生的债务的总称。^[3]范健、王建文认为，共益债务为在破产程序开始后，为了全体债权人的共同利益以及破产程序的顺利进行而负担的债务。^[4]各学者对共益债务的本质特征没有实质性的分歧，“共益性”是共益债务的本质特征。笔者认为，破产程序中的困境项目融资应以是否能提高债权人的整体清偿率作为判定是否属于共益债务的标准，杭州中院判决以行政性、无偿性、公益性判定宋都案的融资参照共益债务进行清偿而弘达案不能参照是不妥的。首先，共益债务在破产程序中的清偿顺序具有优先性，能否认定为共益债务不仅关乎该笔资金提供方的权益还影响其他债权人，特别是普通债权人的清偿顺序，因此，以行政机关的参与与否作为共益债务认定的因素不仅于法无据也容易产生权力寻租风险。笔者在另外一篇文中提出，行政机关参与困境项目盘活应限定在公共管理和服务职能，在信用修复、证照更新、工程竣备、税收支持等方面提供便利和支持。^[5]其次，本案中，如政府为解决亚西亚公司维稳问题而提供专项财政资金，那么该笔资金在符合行政法律规定前提下，可以认定为具有公益性和无偿性。而本案无论是宋都公司还是弘达公司均是依法设立的以盈利为目的市场主体，以无偿性和公益性来判定企业提供垫资是否属于共益债务是不妥的。

破产原因是指导致破产程序发生的原因，即认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序的法律事实。^[6]根据王欣新的定义，破产原因是法律事实，根据该法律事实法院出具受理债务人的破产裁定。另外，根据《破产法》第二节“破产受理”之规定，从破产申请提出、利益相关方异议、证据提交、法院审查认定到最终法院出具破产裁定经严格的法定程序后“破产表象”才能被认定为法律意义的破产原因。因此，宋都案一审判决书说理部分的“破产原因”只能视为严重亏损、不能偿还债务、停工、被保全等债务人的“破产表象”，而非法律意义上的破产原因，不能据此认定为共益债务。

《破产法》第一条总则开宗明义“为规范企业破产程序，公平清理债权债务”表明公平受偿是破产法最根本的原则，而共益债务作为新增融资将改变原既定债权的清偿顺序，因此严格认定共益债务有利于实现破产法之公平受偿原则。包括前述王欣新、韩长印等破产法泰斗在内学者对共益债务的定义来看，共益债务认定至少应包括两点，首先是在破产程序中，其次是为全体债权人的利益。根据学者陈伟划分，前者为认定共益债务的“程序标准”后者为“结果标准”^[7]。盖因为共益债务为发生在破产程序中的新增债权，在此程序中债务人被破产管理人接管且受法院监督，因此“程序标准”也认为是“绝对程序标准”或“绝对标准”。

弘达案二审判决中，杭州中院认可了弘达公司对亚西亚公司的工程款债权形成于亚西亚公司破产清算前，不符合《破产法》第42条关于共益债务的规定。遗憾的是，杭州中院没能以共益债务认定之“程序标准”同案同判，判定宋都公司垫资投入亦不属于共益债务，而是以行政性、无偿性和公益性等非法定的认定标准做出截然相反的判决。

当前房地产企业暴雷不断，需要大量资金投资盘活。笔者建议，如拟投项目不进入破产程序，资金方可通过多种方式降低投资风险，比如通过施工方定向投入工程建设取得建筑工程款优先权，取得原有债权人劣后于新投资金清偿的书面承诺书，或者通过债转股、资产隔离等方式实现新增投资的安全。