一、 明确了“安全港”规则及其适用范围
《反垄断法(修正案)》首次正式以法律的形式将“安全港”(Safe Harbor)规则予以公布。安全港制度的实质是“为满足一定条件的限制竞争协议提供反垄断豁免。”[1]即明确对于市场份额低于一定标准的经营者,可以不适用反垄断法有关禁止垄断协议的规定。
其实,早在2019年颁布的《关于知识产权领域的反垄断指南》中就设立了涉及知识产权的协议安全港规则,列举了安全港的标准,明确了经营者达成的涉及知识产权的协议如果符合安全港条件之一的,通常不将该协议认定为垄断协议,如具有竞争关系的经营者市场份额合计不超过20%或者经营者与交易相对人在任一相关市场的份额不超过30%。同样的,在2019年颁布的《关于汽车业的反垄断指南》中也有类似规定,如在相关市场上占有30%以下市场份额的经营者有可能被推定为不具有显著市场力量。与指南[2]不同,反垄断执法机构国家市场监督管理总局在2019年1月3日发布的《禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》中也同样想要引入“安全港”规则,但在2019年9月1日正式实施的《禁止垄断协议暂行规定》中相关“安全港”条款却被删除了。安全港规则被删除的主要原因在于,学界认为可能该规则涉嫌违反《立法法》,即在《反垄断法》(2007)没有明文规定的情况下,部门规章不应“僭越”创设新的规则。
正式颁布的《反垄断法(修正案)》明确了安全港规则,对于达成的垄断协议,如果“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准,并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的,不予禁止”。
立法过程中,安全港规则也可谓一波三折。在征求意见稿中,安全港制度适用范围包括了横向垄断协议和纵向垄断协议,这引起了“有的地方、部门、单位和专家学者”[3]的争议,认为对于严重限制竞争的横向垄断协议,不应当有任何豁免的机会,将安全港规则适用于横向垄断协议,“与传统反垄断法的理念背道而驰”[4]。正式颁布的《反垄断法(修正案)》对此作出了一定调整,将上述安全港规则限定适用于《反垄断法(修正案)》第十八条禁止的维持转售价格协议,包括固定向第三人转售商品价格的协议和限定向第三人转售商品最低价格的协议等。
我国过去的反垄断公共执行一般采取便宜主义,反垄断执法机关对于纵向垄断采用本身违法的思路,只要发现纵向垄断行为(如控价行为),就会直接进行处罚。而在反垄断民事诉讼领域,法院则认为应当根据实际情况,采用合理分析的原则去判断是否产生了排除、限制竞争的效果。实务界和理论界对上述分歧的争议非常大,如2019年最高人民法院在“海南裕泰科技饲料有限公司诉海南省物价局行政处罚再审案”[5]中认为,行政案件与民事案件标准存在差异,支持行政案件中对于纵向垄断协议采用的本身违法判断标准,同时在反垄断民事诉讼中,法院审查垄断协议是否具有排除、限制竞争效果,并在此基础上进而判定是否支持原告的诉讼请求,并无不当。”但最高人民法院也认为“反垄断执法机构应当结合当前的执法实际,在总结积累执法经验的基础上,及时出台有关纵向价格垄断执法指南,进一步明确执法标准,给予经营者明确预期。”[6]
不过,需要注意的是,“安全港”规则的具体内容,需要国务院反垄断执法机构通过部门规章来进行明确,同时,对于但书条款中“并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的”提到的“其他条件”到底是什么条件,目前还不明朗,可能需要进一步观望。
二、 法律责任的激增
反垄断法是我国行政处罚中最为严厉的法律之一,处罚数额位居各类行政处罚前列。此次修正后显著加重了经营者法律责任,尤其是加重了对舆论争议较大的违反经营者集中申报义务的法律责任,具体见下表:
违法情形 | 《反垄断法》 (2007) | 《反垄断法(修正案)》 |
达成并实施垄断协议 | 没收违法所得+上一年度销售额1%-10% | 没收违法所得+上一年度销售额1%-10%;如果上一年度没有销售额的,处500万元以下罚款。 个人:经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的,可以处100万元以下的罚款。 |
达成但未实施垄断协议 | 50万元以下 | 300万元以下罚款 |
组织、帮助其他经营者达成垄断协议 | / | 同垄断协议的责任 |
组织经营者达成垄断协议的行业协会 | 50万元以下 | 责令改正+300万元以下 |
滥用市场支配地位 | 没收违法所得+上一年度销售额1%-10% | 没收违法所得+上一年度销售额1%-10%; |
经营者集中申报(包括未依法申报、申报后未经批准实施集中、违反附加限制条件或者禁止集中的决定) | 50万元以下 | 具有或者可能具有排除、限制竞争效果的:最高上一年度销售额10%罚款; 不具有排除、限制竞争效果的:500万元以下罚款 |
拒绝、阻碍反垄断调查/审查 | 个人: 2万以下 单位: 20万元以下 情节严重的: 个人: 2万-10万 单位: 20万-100万 | 个人:50万元以下 单位:上一年度销售额1%以下;如果没有销售或者销售额难以计算的,处以500万元以下罚款 |
特别条款 | / | 情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的,可以在规定罚款数额的2-5倍确定处罚数额。 |
信用惩戒条款 | / | 经营者因违反本法规定受到行政处罚的,依照国家有关规定记入信用记录,对严重违法失信行为给予信用惩戒,并向社会公示。 |
特别值得一提的是,《反垄断法(修正案)》增设了刑事责任,“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”不过,根据罪刑法定原则,具体的罪名及犯罪构成还需要等待刑法修正案进一步明确。但,毫无疑问,这一条款无论对单位还是对个人来说,都具有极大的威慑力。
三、 引入公益诉讼制度
《反垄断法(修正案)》针对现行法规定的民事责任,补充规定了反垄断民事公益诉讼制度,规定“经营者实施垄断行为,侵害社会公共利益的, 设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。”
长期以来,我国的私人诉讼的缺陷一直为学界所诟病。首先是自然人取证困难。垄断行为具有一定隐蔽性,私人获取证据困难较大,同时反垄断执法机构在调查过程中获取的证据又不太可能直接提供给私人诉讼使用。以我国为例,在我国当前证据制度背景下,在民商事案件中,调取证据或者证人出庭作证的可能性非常小,而要求原告提供垄断行为人的违法证明、具体的损害数额,并证明损害行为与结果之间存在必然的因果关系,都有极大的困难。[7]对于那些垄断行为造成的损害不大,举证困难且诉讼成本高昂的垄断案件,受害者宁愿忍气吞声也不敢提起诉讼。[8]其次是诉讼成本高昂。一般来说,会由败诉方承担诉讼费用,而该项规定对于因垄断行为而遭受损失的个人或者中小企业而言风险极高,一旦败诉,不仅不能获得赔偿,而且还要承担诉讼费用,导致这些主体没有太多动力就垄断行为提起诉讼。同时,在诉讼过程中还要支付高昂的律师费用,也使得私人诉讼者无法与实施垄断行为的大型企业抗衡。
过度强调公共执行会对私人诉讼的积极性造成极大打击,而且还可能导致受害人损害赔偿的诉求被限制;而过度强调私人诉讼,则可能导致滥诉现象,大量司法资源被浪费,公共利益无法得到有效保护。公益诉讼无疑是协调公共执行与私人诉讼的一条别具特色的创新道路,检察机关的调查取证能力和号召力强,在搜集证据方面具有先天优势,同时也不必过分顾虑诉讼费用和时间成本,公益诉讼将在协调反垄断公共执行与私人诉讼的冲突中发挥巨大作用。
在2021年8月6日,北京市某人民检察院公告称“在履行职责中发现,深圳市某计算机系统有限公司的微信产品‘青少年模式’不符合《中华人民共和国未成年人保护法》相关规定,侵犯未成年人合法权益,涉及公共利益”,并请拟提起民事公益诉讼。这一案件虽然是基于《未成年人保护法》,但其先进的模式,也给未来的反垄断公益诉讼提供了相当有利的参考借鉴。
结语:
《反垄断法》不同于学理上的反垄断法。反垄断法体系不仅包括法律、法规,还包括部门规章、指南、各个行政处罚案例和司法判决中的说理论述。《反垄断法(修正案)》已通过,可以预见,与之配套的法规、规章、指南等也会进行大幅度调整,执法与司法还有一段相当长的过渡期需要面对。我们将持续跟进,为客户们介绍反垄断领域的趋势与发展。
注释
高翔
上海办公室
顾问
专业领域:合规与政府监管、涉外商事、知识产权
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