观点 | 信托业保障基金的法律性质与功能分析

信托业保障基金（简称“信保基金”）系信托风险化解与处置的非政府性行业互助资金。在市场风险不确定性加剧的背景下，关于信保基金的认购与分配争议引起进一步关注。笔者近期代理的一起围绕信保基金分配引发的营业信托纠纷即属于此类型。以该案为契机，本文从融资性资金信托出发，梳理信保基金设计架构、厘清信保基金性质、释明信保基金法律争议，推动信保基金的合法合规清退与返还。

信保基金主要是由信托业市场参与者共同筹集，用于化解和处置信托业风险的非政府性行业互助资金。其目的在于通过信保基金的介入，换取风险缓释与化解的“时间窗口”。但信保基金并不保障单个信托产品的投资风险，其使用有着严格的限制条件。根据《信托业保障基金管理办法》(银监发〔2014〕50号)(简称“《基金管理办法》”）第十九条规定，当信托公司因资不抵债，在实施恢复与处置计划后，仍需重组；信托公司依法进入破产程序，并进行重整的;信托公司因违法违规经营，被责令关闭、撤销的；信托公司因临时资金周转困难，需要提供短期流动性支持的等情况下，方可使用信保基金。因此，在“卖者尽责、买者自负”的大原则下，在信托公司履职尽责的前提下，信托产品发生的价值损失，由投资者自行负担。

信保基金的筹集、管理和使用由中国信托业保障基金有限责任公司（简称“信保基金公司”）负责，系通过行业自身力量构建市场对于信托业的信心。根据公开消息，民生信托、爱建信托、中融信托等多家信托公司先前已与信保基金公司开展流动性支持或融资合作。

融资性资金信托中的信保基金，是由融资者认购。根据《基金管理办法》第十四条之规定，融资性资金信托的信保基金由融资者按新发行金额的1%认购。因此在融资性资金信托中，实际上存在三个法律关系，分别为：（1）委托人将资金给付信托公司以设定信托，形成的信托合同法律关系；（2）信托计划将信托资金出借于融资者，形成的信托贷款法律关系；（3）融资者委托信托公司认购信保基金，形成的信保基金代购法律关系。具体交易架构参见下图。

1.信保基金非信托财产

委托人将资金支付于信托计划后，此时该资金为独立于委托人及信托公司自有资金的信托财产，委托人对信托财产享有的权利表现为信托受益权。其后，信托公司按照信托文件约定的投资方向和投资策略，根据与融资者之间的贷款合同将资金支付于融资者后，信托财产转换为对融资者的金融债权。之后，融资者根据《基金管理办法》第十四条之规定，按照发行金额的1%委托信托公司认购信保基金，并由信托公司代为向信保基金公司缴纳。

由上可以看出，融资者在认购信保基金时，并非基于信托法律关系，而实际系基于其与信托公司之间的委托代理关系，即《信保基金认购委托协议》。并且因信托公司已向融资者完全支付贷款资金，融资者有权自主支配该资金。也即，融资者认购信保基金的资金系融资者自有资金，并非信托财产。同时基于此，融资者也享有信保基金的收益，信托公司需在信托产品清算时向其支付本金及收益。

2.简化交易下信托公司贷款发放义务的认定

在信托业务实际开展过程中，基于效率考虑，往往存在某种“简化交易”，即信托计划先行扣除发行金额的1%代融资者认购信保基金，并将剩余99%资金支付于融资者。上述简化交易并非少数。如在（2021）京民终5号、（2020）沪74民初1942号、(2018)沪74民初387号等案件中，信托公司便直接将信托资金99%划付至融资者账户，并于当日直接将1%从信托计划资金专户支付至信保基金专户。当信托项目退出遭遇风险时，融资者往往以该1%资金未实际使用占有为由，主张应从贷款本金中予以扣除。

在考虑是否应在贷款本金中扣除1%资金，也即认定信托公司是否履行该部分金额的贷款发放义务时，需明确该部分资金的缴纳义务人。根据《基金管理办法》第十四条之规定，信保基金的法定缴纳义务人系融资者，前述交易情形仅在形式上简化了信托计划与融资者之间的资金来往形式，实际并未改变信托公司已发放100%贷款之事实以及信托公司与融资者委托认购信保基金之法律关系。信托公司先行扣除1%贷款资金并认购信保基金，应视为信托公司已经履行了该部分金额的贷款发放义务。

尽管信保基金并非信托财产，但其作为独立于委托人、受托人及受益人的资产，在对信托公司财产进行查封时，该部分资金同样不可被强制执行。根据《基金管理办法》第二十六条规定，信托公司应当设立信保基金专户，按季度与信保基金公司核对认购信保基金的资金余额、变动和支付情况。故信保基金专户在某一时间段内可能存在大量待缴资金。尽管信保基金专户中的资金尚未划转至信保基金公司归集专户，但其性质并非信托公司固有财产，并且冻结该专户也将使信保基金专户失去向归集专户划付的渠道。

就能否对其进行保全的问题，在(2019)最高法执复88号案中，保全申请人主张信托法、民事诉讼法及相应司法解释只是规定不得将信托财产作为受托人的财产而强制执行，没有禁止对其实施财产保全。但法院认为，因法律设定财产保全制度的目的是保障将来的生效判决能够得到执行，而保全他人的财产、保全将来不能用于执行的财产无法实现这一目的，故未支持其主张。

1.信保基金的返还条件

融资者享有信保基金的本金及收益。根据《基金管理办法》第二十四条，信保基金按照国家一年期存款基准利率向信托公司、融资者等认购人分配收益。实践中，一般由信保基金公司先与信托公司结算，而后再由信托公司在每个信托产品清算时向相应认购者支付信保基金本金及收益。

关于信保基金的返还及抵扣条件，根据《基金管理办法》第二十五条之规定，信托公司应在每个信托产品清算时向其认购者支付本金及收益。季中发生信托产品清算的，由信托公司先行垫付。法院在认定信保基金的返还及抵扣条件是否成就时，会结合信托公司与融资者之间的合同约定，从信托产品是否清算^[1]、信保基金公司是否结算^[2]、融资者是否全部支付完毕应付款项^[3]等视角认定信保基金返还条件。也即，信托公司至早于信托产品清算时向认购者支付本金及收益。

2.信保基金的冲抵条款

在信保基金返还过程中，会涉及信保基金的冲抵问题。信托公司在《信保基金认购协议》中可能会与融资者约定冲抵条款，如“信托公司有权以本条项下委托人享有的信保基金本金及其收益等额冲抵认购委托人届时根据本信托文件或交易文件应向信托公司或本信托项下信托财产支付的所有应付未付款项”。

首先，应予明确的是，是否以信保基金本金及收益等额冲抵融资者的应付未付款项，其决定权在于信托公司^[4]，也即该冲抵系信托公司的权利，而非义务。如何冲抵、冲抵份额等应由信托公司自行审核判断。再者，关于冲抵的时点，应为信托公司划付信保基金之时，此时信托公司基于该时点之客观情况判断是否符合冲抵条件，也即判断融资者是否存在对信托计划或信托公司的应付未付款项，过早或过晚都可能会导致违反信托文件之约定。最后，基于信托公司与融资者之间的信保基金委托代理关系，可冲抵的债务应为融资者向信托公司或信托财产的应付未付款项，除此之外的债务不可冲抵。

3. 原状分配中的信保基金退还

在委托人未实现全部预期投资收益的情况下，尤其是在通道业务中，信托公司往往会通过原状分配或向第三人债权转让的方式实现退出，后续由委托人自行与融资者沟通还款事宜。在此情形下信保基金的退还应兼顾委托人权益保护，可通过签署补充协议约定信保基金后续处置事宜或采取提存等方式，平衡各方权益。但前述情形下信保基金的退还，仍应严格按照委托认购协议之约定确定退还条件及受让主体。

需注意的是，在融资人出现违约情形下，如融资人信保基金回款账户开立在委托人（银行）处，则一方面，融资人在银行开立账户存款，与银行建立储蓄存款合同关系，融资人对银行享有到期要求支付存款本息的债权；另一方面，原状分配后，融资人与银行构成直接的借贷法律关系，银行对融资人享有到期要求支付贷款本息的债权。故银行与融资人互负到期债务，可依据《民法典》第568条之规定行使法定抵销权。故委托人应及时止付回款账户，以便在账户收到信保基金回款后直接行使法定抵销权，扣划账户资金用于清偿债务。^[5]

《基金管理办法》实施至今已有八年。为更好发挥基金在化解和处置信托行业风险方面的积极作用，2022年2月11日，银保监会就《信托业保障基金和流动性互助基金管理办法（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）向社会公开征求意见。

《征求意见稿》将原认购制基金更名为流动性互助基金，同时设立缴纳制信保基金。根据《征求意见稿》第二条，信保基金由信托公司缴纳，用于处置信托公司系统性风险、具有较大外溢性风险以及监管部门认定的其他重大风险。流动性互助基金，由信托业市场参与者共同筹集，主要用于信托业流动性调剂的非政府性行业资金。关于流动性互助基金的认购标准，资金信托仍按新发行金额的1%逐季认购，其中，实质提供融资的资金信托由融资方认购，投资标准化产品的资金信托由信托公司认购，投资非上市股权的资金信托由用款方认购。

值得注意的是，《征求意见稿》明确基金不得用于向受益人进行刚性兑付。当信托公司面临流动性危机或清偿风险，可能导致系统性风险、较大外溢性风险以及监管部门认定的其他重大风险时，监管部门可以要求信托公司采取拓宽资金来源、增资扩股或市场化重组等自救措施，恢复持续经营能力；若信托公司自救失败，应当核减资本直至资本清零，原股东退出；在符合条件的前提下，基金可以参与信托公司风险化解，使其恢复正常经营；若信托公司被撤销或破产清算，基金不得对其实施救助。

信保基金作为信托风险化解与处置的非政府性行业互助资金，在融资性资金信托中系由融资者认购，且其并不属于信托财产。关于信保基金的冲抵与返还，则应严格按照《信保基金认购协议》之约定，遵循其确定的退还路径。尽管信保基金仅占贷款金额的1%，但妥善处理其在认购与返还过程中的争议纠纷，有助于进一步平衡信托各方利益，加快风险处置进度。同时，《征求意见稿》也进一步明确了基金的定位和使用方式，细化了信保基金和流动性互助基金的职能，有利于信托公司稳健应对不确定性市场风险，促进信托行业长久健康发展。