观点 | 美国CFIUS规则对中国境外投资的影响与应对

一直以来，美国都遵循开放的投资政策，鼓励并欢迎外国资本投资美国，以促进并带动美国的经济发展。但近几年，随着各国民粹主义和贸易保护主义的抬头，加上新冠疫情、俄乌冲突等特殊事件，各国地缘政治格局正在发生微妙的变化，世界经济发展和全球跨境投资都将面临越来越多的挑战，其中之一就是各国进一步收紧的出口管制与国家安全审查政策。本文旨在通过介绍CFIUS基本规则及其关注要点，以期大家能对CFIUS审查及如何应对有一个基本的了解。

CFIUS全称为美国外商投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States）。最早的CFIUS只是具有咨询建议的职能，旨在就外商投资对美国国家安全的潜在影响进行分析，并提出建议。2007年，美国国会通过了《外商投资和国家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act of 2007），扩大了CFIUS的职能，其有权以国家安全为由禁止或中止外资收购美国公司控制权的并购交易。

2018年美国通过了外商投资风险评估现代化法案（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，FIRRMA）进一步扩大了CFIUS的权限与职能，其审查的交易范围扩大到了某些非控制权并购以及房地产收购交易，并引入了强制申报流程。2020年初，美国财政部颁布实施了两项FIRRMA法案配套规则（“CFIUS最终规则”）^[1]，对受CFIUS管辖的具体交易范围及使用规则作出了非常详尽的阐释与说明，与FIRRMA一起成为CFIUS审查最新的法律依据。

受CFIUS审查最主要的交易范围分控制权交易和非控制权交易两种。

控制权交易，即某一外国投资者控制了某一美国公司。“外国投资者”包括（1）美国公民以外的任何个人；（2）美国政府以外的任何外国政府；（3）注册地与主营业务地均在美国境外的公司，但如果该公司50%以上股权由美国公民持有的除外。此外，如果某一公司最终由外国投资者控制，则该公司亦属于外国投资者范畴。所谓“控制”，是指有权决定公司重要事项决策的权力，具体实施手段包括持有过半数以上表决权、在董事会中占有席位、协议安排、一致行动安排等。

需要说明的是，除了股权并购，如果某一外国投资者购买了某一美国公司运营所需的大部分重要资产，则该资产并购交易亦属于控制权交易。反之，如果某一项资产并购交易仅涉及外国投资者从美国公司处购买某一单独的仓库、某一软件等单一资产的，则不属于控制权交易。

CFIUS最终规则特别举例说明，某一外国投资者在美国设立全新子公司，即绿地投资的行为不属于控制权交易。但是，如果该外国投资者与其他美国投资人共同设立一家合资公司（JV），并且两方投资人各持有50%的股权并将对该JV实施共同控制，在这种情况下，则要视美国投资人在该JV中的出资形式而定，如果美国投资人仅以现金、设备出资，则该交易不构成控制权交易，如果美国投资人除了现金和设备出资，还向该JV提供知识产权、专有技术等无形资产的，则该交易将构成CFIUS管辖下的控制权交易。此外，鉴于CFIUS最终规则对“控制”一词的广泛定义，以往被中概股公司广泛运用的VIE架构亦落入CFIUS审查的范畴。

尽管某一外国投资者并未控制美国公司，但是如果该交易涉及对TID行业（定义见下文第2部分）的非控制权交易，则该交易亦属于CFIUS管辖范围。CFIUS管辖下的非控制权交易指，该交易将使得外国投资者有权（1）获取与TID行业相关的关键非公开技术信息；（2）担任或有权提名董事会成员或观察员；（3）以非股东表决权的形式，参与TID行业重要事项的决策，这些重要事项包括敏感个人信息、关键技术的使用、开发、获取、保存或公开，以及核心基础设施的管理、运营、生产或供应。

非控制权交易并不关注交易的控制权变动，其目的旨在保护美国的TID行业，防止TID行业的相关技术与数据被外国投资者使用和掌握，因此，如何界定TID行业是关键。

“TID行业”是对关键技术(critical technology)、核心基础设施(critical infrastructure)，以及敏感个人信息 (sensitive personal date)的简称。

（1）关键技术

根据CFIUS最终规则，关键技术包括武器弹药、核武装备及技术、生化武器，以及美国《2018年出口管制改革法》(Export Control Reform Act of 2018)项下的新兴和基础技术(emerging and foundational technologies)。事实上，大部分企业的境外投资交易并不涉及前述所列的武器弹药和军火业务，因此，如何核心在于如何确定新兴和基础技术。

美国商务部下辖的工业与安全局(Bureau of Industry and Security, "BIS")一直致力于新兴和基础技术清单的创立与更新，BIS初步拟定了14个目前受制于出口管制的新兴技术类别^[2]，并于2018年11月向公众征集新兴技术的认定标准。此外，BIS于 2020年8月继续向公众征集基础技术的认定标准。与新兴技术提供了14个大类不同，BIS并没有提供基础技术的具体类别，而是强调了基础技术不仅仅局限于技术，还包括商品和软件等，此外，BIS举例说明了几种可能被认定为基础技术的情况，其中包括半导体生产设备及其相关软件、工具、系统等。

截至目前，BIS仍然没有公布新兴与基础技术的最终认定标准与内容，美国国会中的部分共和党人强烈要求扩大CFIUS的管理权限，使其有权自行决定新兴与基础技术的认定标准与范围。可以预见，未来BIS将加快完成新兴与基础技术的认定。

（2）核心基础设施

核心基础设施则是指对美国国家安全非常重要的系统和设施，具体包括互联网设施、通信及信息服务、卫星系统、天然气地下存储设施等。

（3）敏感个人数据

敏感个人数据则特指美国企业保存或收集的各类财务数据、消费者报告数据、健康险、寿险或其他专业责任险数据、个人生理健康或心理健康状况的数据、地理位置信息、生物识别数据（包括人脸、声音、视网膜、指纹）、用于生成官方身份证件的数据、非公开电子通讯数据（包括电子邮件、短消息、聊天记录）等，并且该数据符合以下任一要求：（1）用于向美国政府及其供应商提供与国防、国家安全相关的产品或服务；（2）在过去12个月内的任何时间里保存或收集了100万以上的个人数据；或者（3）具有保存或收集100万以上个人数据的商业目标，且该数据是该美国公司主要产品或服务的重要部分。

由于上述敏感个人数据涵盖的范围较广，很多保险行业、社交媒体、以人脸识别登录的各类非科技类公司都有可能落入TID行业的范围。因此，建议中国投资人对相关美国企业进行收购前予以特别关注。

此外，CFIUS最终规则对非控制权交易设置了若干例外。

如果某一交易中的外国投资人仅持有美国公司10%及以下的股权，且投资目的仅为了被动投资，则该投资不受CFIUS管辖。所谓被动投资是指该外国投资人无权参与任何美国公司及公司董事会的任何决策，比如在股票市场的交易行为，以及仅作为公司股东而不参与任何公司决策的纯投资行为

符合CFIUS要求的例外投资人可以不受CFIUS规则的约束。所谓例外投资人，是指公司设立地及主营业务地均在例外国家^[3]， 其75%以上董事会成员由美国公民或例外国家公民担任，并且 10%以上股权由例外国家公民持有。

如果某一外国投资者通过投资基金间接投资了TID行业，只要该投资基金符合以下条件，该投资不属于非控制权交易：（1）该投资基金由普通合伙人单独管理，且该普通合伙人非外国投资者；（2）投资基金的咨询委员会不具备决定投资决策的权限；（3）该外国投资者不具备决定投资基金投资决策的权限；（4）该外国投资者无法获取重要的非公开技术信息。

值得指出的是，对于大部分设立在中国或开曼等地的投资基金而言，其只有普通合伙人为美国公民或美国公民控股的公司，且作为有限合伙人的外国投资者仅为被动投资人时，方可享有该投资基金的例外，否则该投资基金对美国公司的投资仍然有可能落入CFIUS管辖。

如果某一外国投资者投资了一家TID行业的美国公司，该外国投资者既没有直接持有该美国公司50%以上股权，亦无权委派公司董事会过半数成员，而且外国投资者无权享有CFIUS项下的非控制权交易定义中的各项权利^[4]，则该投资亦不受CFIUS的管辖。

如某一境外人士向一家美国企业提供贷款，CFIUS最终规则认为该贷款交易本身并不构成CFIUS管辖下的交易，但是，如果该境外贷款方将有权在借款人违约后控制该美国公司，或者该境外贷款方通过该贷款获得了美国公司的收益权、委派董事的权利，或其他类似的控制权，则该贷款交易仍可能被视为CFIUS管辖下的交易。

除非某项交易涉及TID行业，其余符合CFIUS管辖的交易均遵循自愿申报原则，即交易当事人可以自行选择是否申报。但即使某一交易当事人选择不申报，CFIUS仍然有权在一项交易交割前或交割后自行发起审查。因此，是否在一项交易交割前自愿申报是各方当事人需要认真考虑的问题。虽然CFIUS最终规则并没有对自愿申报进行时间上的规定，但交易各方一般会在交易交割前递交CFIUS申报，并将获得CFIUS审批作为交割先决条件之一。

与强制申报不同，自愿申报本身并不存在不进行申报或逾期申报的处罚，但是CFIUS一直都在通过跨部门提示、公众情报、媒体报道、商业数据库等手段，试图对某些未申报交易予以识别并进行审查^[5]。在2021年中，共有135项未申报交易被CFIUS识别和审查，最终有8项交易被要求递交CFIUS申报。虽然最终申报的比例不高，但这给许多涉美交易带来了不确定性。

如前所述，CFIUS针对某些特定交易规定了强制申报原则，即符合强制申报项下的交易当事人必须向CFIUS递交申报。强制申报项下的具体交易类型包括外国政府相关的交易，以及关键技术相关的交易。

外国政府相关的交易是指，某一外国政府在某一属于TID行业的美国公司中将持有实质性利益。实质性利益指该外国政府将直接或间接持有该美国公司25%以上股权，或者该外国政府通过某一外国实体间接持有该美国公司，且该外国政府持有该外国实体49%以上股权。

关键技术相关的交易则是指针对某一生产、设计、测试、制造、组装或开发TID行业内关键技术^[6]的各类CFIUS管辖交易，且该美国企业如需出口、再出口、转让或再转让该关键技术的，需要美国相关政府部门的授权许可。

与自愿申报相同，强制申报亦分为简单申报与正式通知两种类型，但强制申报有着非常严格的递交时间限制，交易当事人必须至少在交易完成前30天以上递交申报，逾期申报或不申报者将会受到罚款，罚款额最高可达25万美元或交易额两者孰高者。

如前所述，除了当事人自行申报外，CFIUS有权针对某一项正在进行甚至已经完成的交易，自行发起审查。当然，对于一项交割日期距今已超过3年以上的交易而言，必须CFIUS主席亲自发起调查方可启动CFIUS审查。因此，即使是已经完成的交易，仍然有可能受到CFIUS的审查。

对中国投资人而言，事后审查最著名的案例无疑是ByteDance, Ltd.收购Musical.ly的交易。2020年8月，时任总统特朗普下达一项行政命令^[7]，以威胁美国国家安全为由，禁止ByteDance, Ltd.对Musical.ly于2017年完成的收购交易，并要求ByteDance, Ltd.在90天内出售或剥离所有在TikTok软件应用的权益和业务。虽然该行政命令尚未正式执行，但CFIUS早在2020年开始就一直与TikTok相关方协商讨论在美国得以继续运营的条件与承诺，最终协商结果如何，还有待进一步更新。在刚刚过去2023年3月，TikTok CEO周受资代表公司参加了美国众议院能源和商业委员会（US House Committee on Energy and Commerce）的听证会，就TikTok的数据隐私、国家安全、儿童上网安全问题接受了问询。

CFIUS申报形式分为两种，分别是内容上相对简单的“申报”（Declaration），以及内容更为详细的 “通知”（Notice）。除了仅需提供相对简单的交易信息，简单申报的优势还在于其无需递交任何申请费，且CFIUS的审查时限仅为30天。而递交正式通知则需要交易各方提供更为详细的交易信息，CFIUS的最高审理时限也可长达105天，此外，申报人还需要根据交易额大小支付对应的申请费^[8]。

但是并非所有的交易都适合简单申报，不排除交易各方在递交了简单申报后，CFIUS要求申报人针对该交易递交正式通知，这样实际上延长了整体申报时间。因此，交易各方需要结合该交易的敏感性以及是否存在美国政府担心的国家安全问题予以综合判断。

在交易当事人递交了简单申报或通知后，CFIUS将对该交易是否构成受管辖交易，该交易对美国国家安全的影响，以及是否有必要采取进一步措施保护国家安全进行审查。

对简单申报而言，CFIUS的审查结果有以下几种：（1）认为该交易不会对美国国家安全构成威胁，并出具安全港证明信（Safe Harbor Letter）；（2）认为目前递交的信息不足以作出最终决定，要求申报人以正式通知的形式递交申报；（3）发起正式通知流程下的单方审查，审查流程和审查结果与通知申报的审查流程相同。

对一项通知申报而言，CFIUS从立案后45天内^[9]将对该交易进行审查，如认为该交易不会对美国国家安全构成威胁，则会出具安全港证明信（Safe Harbor Letter）。反之，如果CFIUS审查后认为该交易威胁到了美国国家安全，则其有权中止该交易、与交易各方达成降低损害协议（mitigation agreement）或者放弃交易协议，或者直接将该交易交由总统作进一步处理，总统则应在15天内决定是否中断或终止该交易，或者宣布不再对该交易进行管辖。

根据以往案例，降低损害措施包括禁止或限制某一知识产权、商业秘密或技术信息的转让；确保只有授权人士方可获取某一技术、系统、设施或敏感信息；从交易中排除某些敏感信息的资产转让；确保只有授权供应商才能提供某一产品或服务等。

除了CFIUS的处理结果，交易各方当事人还可以选择以撤回交易的形式主动终止CFIUS审查流程，当然能否撤回还取决于CFIUS的批准。撤回申报的原因有很多，包括当事人需要更多时间以解决CFIUS提出的国家安全问题、交易双方主动放弃交易，以及交易条件发生了重大变化。2021年，CFIUS共批准了74个主动撤回申请，其中63个交易由当事人重新递交了新的申报，剩余11个交易则是当事人最终放弃了交易。^[10]

如前所述，FIRRMA及CFIUS最终规则的出台，扩大了CFIUS审查的范围，将原本不属于CFIUS管辖、但与关键技术相关的非控制权交易纳入审查范围。

事实上，从近期的几个案例来看，CFIUS长臂管辖的趋势越来越明显。2021年3月，来自中国的私募投资基金Wise Road Capital拟收购纽交所上市公司Magnachip Corp. 起初的交易各方都未进行CFIUS申报，原因在于Magnachip Corp.虽然是一家美国特拉华州注册的公司，并在纽交所上市，但该公司所有的生产、研发、销售活动都在韩国进行，其在美国鲜有交易。尽管如此，CFIUS仍然发起主动调查，并要求交易各方进行正式的书面申报，CFIUS更是在调查后认为该交易可能会构成对美国的国家安全，并且各方未能就有效充分地降低该风险达成一致意见。交易各方最终于2021年12月宣布主动放弃该并购交易。

如果说CFIUS对Magnachip Corp.收购交易的管辖依据在于Magnachip Corp.是一家注册在美国特拉华州的公司，那Nexperia收购Newport Wafer Fab的案例更是使得CFIUS管辖本身无任何法律依据可循。2022年4月，由美国共和党主导的特别国会任务组（亦称中国任务组）致函美国总统拜登，对由中国投资人控股的荷兰公司Nexperia拟对英国威尔士半导体公司Newport Wafer Fab的收购交易表达了担忧，并要求拜登政府尽快与英国政府相关方沟通以阻止该交易。该信函还建议，如果英国政府不照做的话，拜登政府应当立即重新考虑英国作为CFIUS白名单中的地位，并对Newport Wafer Fab施加出口管制措施。^[11]2022年5月，英国政府商务部宣布对该交易进行调查，2022年8月，英国商务部正式下达通知，要求Nexperia将其持有的Newport Wafer Fab 86%的股权予以转让剥离。Nexperia则在其官网上表达了对该通知的震惊，并声称将会对该决定提起上诉。^[12]事实上，Newport Wafer Fab本身并不是一家美国公司，在美国也没有任何子公司或运营实体。美国政府的这一做法使得诸多涉及半导体及其他关键技术相关的涉外并购交易增加了一层不确定性。

鉴于CFIUS逐步扩大的长臂审查范围，加上其规则本身的事后审查机制，对于拟在美进行收购的中国投资人而言，如何避免CFIUS审查对交易带来的不确定性是重中之重。对于属于CFIUS管辖的交易，尤其是涉及TID行业的并购交易而言，最稳妥的方法就是在交易前进行CFIUS申报，虽然这样无疑会延长整个并购交易流程，但相较不进行申报可能产生的不确定性，申报所花的等待时间依然是值得的。实践中，中国对美投资交易的CFIUS申报亦呈上升趋势，仅以通知形式的申报数量在2021年就达到了44个^[13]，占2019-2021三年间申报总数^[14]的50%以上。因此，是否进行CFIUS申报以及选择何种方式申报将是每一项中国对美跨境并购交易各方需要重点关注并考虑的问题。