时间：2020年7月5日-2023年7月5日

案例来源：Alpha案例库

采撷关键词：PPP 特许经营

案件数量：176

数据采撷时间：2023年7月5日

1.案件时间分布

2.案件行业分布

3.案件审理程序

4.一审裁判结果

5.二审裁判结果

6.再审裁判结果

7.案件标的额

8.案件援引法条频次

从前述176个诉讼案件中采撷出与PPP项目相关争议焦点共计22个，该22个争议焦点分布于下述六个方面。尽管从争议焦点数量看，PPP项目执行阶段占比高达50%，但是，以PPP项目合同的性质为焦点的争议数量亦较多，尤其是申请人民法院确认PPP项目合同中仲裁条款效力的案件相对占比较大，据此可见，通过商事仲裁解决PPP项目相关争议的占比较大。

（一）申请人民法院确认PPP项目合同中仲裁条款效力之诉的案件，人民法院普遍认为争议事项属于民事争议，或者PPP项目合同属于民事协议，进而认为仲裁条款有效。

1.如果争议并非因行政机关行使行政优益权等行政行为引发，或者争议内容属于纯粹民事权利义务内容，行政机关实际上与其他当事人处于法律上的平等地位，相关争议属于仲裁范围。

重庆一中院（2020）渝01民特201号：《PPP项目合同》（2017年11月29日签署）仲裁条款有效。主要理由是：第一，《PPP项目合同》是以“BOOT”的运作方式实施重庆市新建市郊铁路磨心坡至合川线PPP项目，与政府实现行政管理目标、履行公共管理职责有关，有关于特许经营权、土地获得和使用等行政权利义务内容的概略性约定。同时，《PPP项目合同》的签订遵循了平等自愿、等价有偿的原则，协议的内容是当事人协商一致的合意，协议的终止由当事人通过签订终止备忘录终止，社会投资人享有充分的意思自治，体现出作为平等民事主体之间法律关系的特征。可见，从法律特征识别的角度来看，《PPP项目合同》存在公私法双重因素——行政性和公益性以及市场行为性和契约性。在公私法融合治理的视角下审视，《PPP项目合同》是在本质内核上民事法律关系与行政法律关系互相交错、民事权利义务与行政权利义务难以完全分离的混合合同。第二，根据《PPP项目合同》的约定，中标社会投资人增资目标公司，完成项目公司的组建，由项目公司实施本项目；项目公司在PPP合作期内被授予特许经营权以按照适用的法律、特许经营协议、本合同的规定投资、建设、拥有、运营本项目。项目公司是特许经营、土地获得和使用等行政权利义务中的法律关系主体。中交公司牵头组成的中建交通渝合线联合体，是《PPP项目合同》中的社会投资人，其在建设期的主要义务是履行增资义务完成本项目的项目公司组建工作。在案证据显示，在组建项目公司的过程中，合川政府、铁路集团、中交公司于2018年9月5日进行洽谈并签订《终止备忘录》。《终止备忘录》载明：“中建交通渝合线联合体经内部综合考虑各方面因素，明确表示不再参与该项目投资建设，提出希望在平等友好协商的基础上退出本项目。鉴于之前各方多次协调相关问题，皆无实质进展，本次会议同意中建交通渝合线联合体退出并启动本项目终止合作善后事宜。并由三方尽快安排专人成立PPP项目善后工作协调小组，负责划分相关责任、商谈相关损失赔偿原则以及PPP合同终止协议等相关事宜。”结合合川政府、铁路集团的仲裁请求及其他在案证据材料，案涉PPP协议纠纷系在签订《终止备忘录》后，因各方未能就案涉PPP项目善后事宜达成一致，合川政府和铁路集团向中交公司主张损害赔偿，故案涉PPP协议纠纷并非由行政机关的行政行为引发。在PPP协议纠纷中，如果争议并非因行政机关行使行政优益权等行政行为引发，或者争议内容属于纯粹民事权利义务内容，此时行政机关实际上与其他当事人处于法律上的平等地位，相关争议属于仲裁的法定范围。第三，《PPP项目合同》各方有请求仲裁的意思表示，将重庆仲裁委员会作为选定的仲裁委员会，其对仲裁事项约定表述为“适用法律允许的范围”的争议，仲裁事项并未超出法律规定的仲裁范围，故《PPP项目合同》的仲裁条款符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条之规定。

2. PPP项目合同属于民事协议。

北京四中院（2022）京04民特429号：《项目协议书》（2018年12月18日签署）的一方合同主体为济宁北湖省级旅游度假区社会事业发展局，属于济宁北湖省级旅游度假区管理委员会下属单位，但其作为一方合同主体签订的《项目协议书》是否属于行政协议，涉案争议是否属于行政争议，应当结合协议的具体内容和当事人的争议事项及仲裁请求进行判断。从《项目协议书》的约定看，北湖度假区社会事业发展局的主要义务为，出资将土地使用权划拨给济宁市立医院项目公司，承担和土地使用权有关的费用，配合办理土地使用权划拨等前期施工手续，负责医院运营后与地方部门工作关系的协调。济宁医学院附属医院的主要义务为，对济宁市立医院运营管理，运营医院后由济宁市立医院每年向济宁市立医院项目公司支付租赁费，济宁市立医院运营收入不能足额支付济宁市立医院项目公司的租赁费时，提前出资回购济宁市立医院项目公司的资产，弥补差额部分。济宁市立医院项目公司的主要义务为，负责济宁市立医院建设资金筹集和投入，对建设期内项目的全过程施工管理，合作期满且济宁市立医院还清济宁市立医院项目公司总投资及合理收益后，将项目全部资产及土地使用权无偿移交给济宁医学院附属医院。综上，《项目协议书》围绕合作项目济宁市立医院的土地出资、建设资金筹集和投入及建成后的运行，合作期满后资产归属进行了约定，协议的签订遵循了平等自愿、等价有偿的原则，各方权利义务约定体现了当事人协商一致的合意，为当事人设定的是民事权利义务，而非行政法上的权利义务，故《项目协议书》的性质应属平等主体之间的民商事协议，而非行政协议。从济宁市立医院项目公司向贸仲提出的仲裁请求看，其提出的仲裁请求所涉义务人为济宁医学院附属医院，济宁市立医院项目公司并未向北湖度假区社会事业发展局主张权利，仲裁请求事项并未针对行政机关的具体行政行为。综上所述，案涉争议具有可仲裁性，不属于依法应当由行政机关处理的行政争议，案涉仲裁协议亦不属于《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十六条所规定的“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效”的情形，双方当事人处于平等的法律地位，可以提起仲裁解决。关于《项目协议书》的仲裁条款的效力，本院经审查认为，该仲裁条款包括请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会，符合仲裁法第十六条规定的仲裁协议有效的要件，且仲裁事项亦无该法第十七条规定的“约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的”无效情形。《项目协议书》所涉仲裁条款依法应当认定为有效。

此外，北京四中院（2020）京04民特677号和上海一中院（2021）沪01民特391号亦认为PPP项目合同属于民事协议。

（二）就争议事项直接向人民法院提起诉讼的案件，普遍认为PPP项目合同属于行政协议。

广东高院（2019）粤行终602号：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”由此可知，行政协议应当满足以下四个要素：一是主体要素，即行政协议的缔约一方应当是行使公权力的行政机关，或者法律、法规、规章授权的组织以及其他依法接受行政机关委托行使公共管理职能的组织，另一方则是作为行政相对人的公民、法人或者其他组织；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，即协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。具体到本案，从涉案《项目合同书》（2016年7月5日签署）签订的主体来看，遂溪县人民政府为实现对该县西溪河一河两岸综合整治开发，通过与遂溪县水生态投资开发有限公司签订《政府投资建设项目委托代建协议》的方式，授权遂溪县水生态投资开发有限公司实施遂溪县一河两岸土地整治项目。遂溪县水生态投资开发有限公司与海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司签订涉案《项目合同书》，及在实施该项目中的权力或权利均来源于遂溪县人民政府的委托，遂溪县人民政府与遂溪县水生态投资开发有限公司之间构成行政委托关系。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”的规定，遂溪县水生态投资开发有限公司与海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司订立、履行、变更、终止涉案《项目合同书》的行为，相应的法律责任应由遂溪县人民政府承担，故涉案《项目合同书》符合行政协议的主体要素。从涉案《项目合同书》的内容来看，涉案项目的主要建设内容包括遂溪县新城区（规划面积约为1.2万亩）区域内的基础设施建设及运营维护，包括滨河大道（北），国道207线、325线及疏港公路遂溪连接线两条道路，以及规划区域内的土地整治、城市支路、西溪河及源水河两岸绿化景观工程（含水体整治、绿道建设）、污水处理厂（5万吨/天）厂区及管网建设和运营维护。涉案《项目合同书》主要涉及道路工程、绿化景观工程、污水处理工程、土地整理等市政建设，建设项目主要是公共设施，性质上基本上为公益性，部分项目属于特许经营范围，需要获得政府审批或需要政府办理相关审批手续才可进行，因此，涉案《项目合同书》明显具有行政法上的权利义务内容，且协议签订的目的是为了实现社会公共利益需要，具有公益性。综上，涉案《项目合同书》系遂溪县人民政府授权遂溪县水生态投资开发有限公司代表政府方与社会资本方即海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司联合体签订，属于行政机关利用社会资本进行相关基础设施等投资合作协议，其目的是为了实现提供公共服务，符合行政协议的四个要素，属行政协议。

此外，云南高院（2020）云民终1105号、湖北荆门市中院（2021）鄂08行终11号、山西吕梁市中院（2020）晋11民初85号、吉首市法院（2021）湘3101民初5676号、四川成都市中院（2021）川01民终4045号亦认为PPP项目合同属于行政协议。

（三）PPP项目合同解除后签署的清算协议，属于民事协议。

山西高院（2020）晋民终868号：上诉人碧水源公司与被上诉人汾阳市公用事业局双方签订的《汾阳市市政基础设施工程PPP项目合同》解除后，双方签署《汾阳市市政基础设施工程PPP项目终止清算协议》，协议约定自清算协议生效之日起三个月内（最长不超过六个月），被上诉人汾阳市公用事业局向上诉人碧水源公司支付相关费用，现上诉人主张被上诉人怠于履行付款义务构成根本违约。本案系因前述BOT协议清算所引发的纠纷，上诉人碧水源公司仅针对清算协议提起诉讼，清算协议一方当事人虽为汾阳市水务局，但协议在清算过程中体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意，并不受行政行为单方强制，双方为平等主体之间的债权债务关系，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。

要求继续履行PPP项目合同的案件，虽然实施机构签署PPP项目合同是政府方的授权，但这种授权既是一种内部授权，也有相应的法律依据或者说是法律的间接授权，实施机构的行为不能认定为政府方的委托，政府方不是适格被告。

山东聊城市中院（2020）鲁15行初388号：原告因履行《PPP项目合同》发生争议，其要求继续履行《PPP项目合同》，并要求确认东昌府区住建局与第三人签订的《政府采购合同》违法无效，但上述《PPP项目合同》、《政府采购合同》的签约主体均为东昌府区住建局，而非东昌府区政府。虽然东昌府区住建局签订上述合同是受东昌府区政府的授权，但这种授权既是一种内部的授权，也有相应的法律依据或者说是法律的间接授权，而不能认定是委托。《市政公用事业特许经营管理办法》第四条第三款规定，直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。第八条第五项规定，公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，市政公用事业主管部门与中标者签订特许经营协议。据此，东昌府区住建局为本案适格被告，东昌府区政府不是本案适格被告。

1.仅通过招商方式，未履行招投标程序而签订的特许经营协议无效。

安徽亳州市中院（2020）皖16行赔初1号：对于市政公用事业特许经营项目的招标方式问题，《市政公用事业特许经营管理办法》第八条亦明确规定“主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标……”。故案涉垃圾焚烧发电BOO项目应依法采取公开招标的方式选择投资者或经营者。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定，实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形属于无效行政行为。本案中，原告北京正和晴阳投资有限公司没有按照《市政公用事业特许经营管理办法》第八条规定公开招标，而是通过招商分别与被告涡阳县政府、蒙城县人民政府、利辛县人民政府签订《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定“重大且明显违法情形”，其协议无效。

2.未履行招投标程序签署的BT协议无效。

最高院（2021）最高法民终517号：关于《BT合同》及相关《BT合同补充合同》的效力问题，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。根据原审查明，2010年2月5日，通许县政府与中希投资公司签订《BT合同》约定采取投资建设-回购（BT）方式实施通许县“一湖、两桥、四路”市政基础设施项目建设，中希投资公司投资建设工程，通许县政府回购工程偿还中希投资公司投资及相关收益。2010年5月14日通许县政府与中希投资公司签订《BT合同补充合同》约定，投资人由中希投资公司变更为浙商公司，并享有和承担《BT合同》中投资人的权利和义务。案涉“一湖、两桥、四路”工程属于通许县政府投资建设的大型市政基础设施项目，工程关系社会公共利益及公众安全。工程建设虽然采取BT模式实施，但不改变其大型市政基础设施的工程性质，原审法院由此认定案涉工程属于上述法律规定必须进行招标的建设工程项目，并无不当。在涉及使用国有资金进行大型市政基础工程建设的情况下，即便存在相关市场竞争不够充分的情形，也须采取与工程项目建设相适应的缔约机制或履行相应的监管程序，否则难以保障项目建设正当合规的程序要求。浙商公司以签订其时社会认知不足、政策规范缺乏、市场竞争不充分为由主张案涉工程项目不属必须招标的范围，理据不足。案涉BT合同及补充合同约定先由中希投资公司或浙商公司投资建设，工程建设完成后再由政府回购，项目建设资金最终来源于政府财政资金。BT合同虽有政府借以实现融资的目的，但仅此既不足以改变案涉工程作为大型市政基础设施项目的性质，也不构成免于履行招标程序的充分理由。浙商公司以案涉《BT合同》及补充合同约定内容属于政府融资行为为由主张原审法院认定合同无效错误，缺乏充分的事实和法律依据。

3.PPP项目合同的补充协议是否构成对PPP项目合同实质性变更，应以是否影响合同双方的实质性权利义务为标准来判断，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。

广西贺州市八步区法院（2021）桂1102民初545号：关于案涉《协议书》（2020年10月26签署）第二条第3款、第4款，第三条第1款、第3款，第五条、第九条、第十条、第十二条后半款的效力问题。合同实质性内容应以是否影响合同双方的实质性权利义务为标准来判断，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。从协议书的约定来看，第二条第3款对PPP项目的注册资本的数额并无改变，系原告贺州中力德恒公司将1200万元转至案外人后双方再次明确完成注资的权利与义务，第3款系明确由贺州中力德恒按《PPP项目合同》约定建设履约保函的格式出具，由中力德恒公司负责提交；第三条第1款按进度筹措项目资金系进一步明确资金要求的约定，第三条第3款系在佳达公司退出，中力德恒公司不具备施工资质的情形下，为保证项目的实施对施工总承包作出的补充约定；第五条系在《PPP项目合同》约定综合执法局对本项目全过程监管的情形下，综合执法局基于签订协议书时PPP项目的现状再次明确施工进度的时间；第九条、第十条、第十二条后半款均未涉及《投资合作协议》、《PPP项目》的实质性内容。另，《投资合作协议》、《PPP项目合同》并未约定在履行过程中禁止对合同进行修改和补充。据此，《协议书》的签订系为了推动PPP项目的实施，各方经过合意后重新明确各自的权利及义务，权利义务的调整系各方的真实意思表示，未背离《投资合作协议》、《PPP项目合同》、《股东协议》实质性内容，亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的情形，故二原告主张案涉的《协议书》上述合同条款无效的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。广西贺州市中院（2021）桂11民终1131号：上述条款系各方当事人在平等、自愿、协商的基础上签订的，意思表示真实，且内容并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦不构成对《投资合作协议》《PPP项目合同》《股东协议》中权利义务的实质性变更。

4.PPP项目通过公开招投标程序确定中标联合体，中标联合体已经与实施机构签署PPP项目合同后，联合体一方因故需退出，通过比选方式并经实施机构及政府方同意，该联合体一方将联合体的股份认购权及项目工程建设总承包等权利以及职责、义务转让给了第三方，该行为实质上已将原中标联合体的主体成员进行了变更，将原招投标文件中已确定的项目建设总承包单位进行了变更，已构成对原招投标文件内容的实质性变更，违反了强制性法律规定，应属无效。

江苏无锡市中院（2022）苏02民终934号：《联合体协议书》与《联合体补充协议一》是否对招投标文件的实质性内容作了变更，是否因违反《招标投标法》的强制性规定而无效。本院认为：《招标投标法》规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《招标投标法》的立法目的系为保护国家利益、社会公共利益和招投标当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。招投标程序一经启动，招投标各方必须遵循《招标投标法》的规定严格执行，不得变相通过其他方式实施违反法律禁止性规定的相关行为。涉案PPP项目系部分使用国有资金投资的项目，必须进行公开招投标，因此由淮安市政府授权的机构作为招标人，由文旅集团牵头组成的联合体作为投标人，经招投标程序，联合体中标并签订了《PPP项目合同》。之后，因中标的联合体成员之一中水电公司受国家政策限制无法参与涉案PPP项目，必须另行组成联合体才能完成涉案项目的建设。中水电公司虽然仅持有0.1%的股份，但中水电公司系涉案项目的总承包单位，主要负责项目的施工建设，而项目建设过程中除资金保障以外，还涉及施工质量、施工工期等多方面的因素，因此，中水电公司对整个项目的顺利开展具有重要作用，不能仅以其持有的份额比例来衡量其在项目中的重要性。淮安市政府及淮安大运办虽通过比选程序选定由南通四建替代中水电公司，但该比选程序缺乏相应的法律依据。中水电公司与南通四建就《PPP项目合同》项下权利义务的转让行为，实质上已将原中标联合体的主体成员进行了变更，将原招投标文件中已确定的项目建设总承包单位进行了变更，已构成对原招投标文件内容的实质性变更，违反了《招标投标法》的禁止性规定，故该《联合体协议书》《联合体补充协议一》应属无效。

（一）PPP项目合同的履行

1.项目公司的股东会决议有权以其中一方股东未全面履行出资义务为由，对其PPP项目资本金出资权、PPP项目工程承包权、表决权等股东权利作出限制。

四川眉山市中院（2020）川14民终837号：本案系公司决议效力确认纠纷案件，涉及对眉山天环公司2019年12月23日股东会决议是否有效的认定，该股东会决议以江苏中南公司未全面履行出资义务为由对其案涉项目资本金出资权、案涉PPP项目工程承包权、表决权等股东权利作出限制。《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款规定：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。故本案争议焦点在于江苏中南公司是否已经全面履行出资义务。因各方对于江苏中南公司已经履行注册资本出资义务并无争议，争议在于：1、江苏中南公司是否具有缴付案涉项目资本金的义务；2、超出注册资本金数额的项目资本金出资义务是否属于法定的股东对公司的出资义务；3、股东缴纳超出注册资本金数额的项目资本金是否需要经过注册资本金增资程序；4、在公司章程未作特殊约定的情况下，股东会决议能否对未足额出资的股东表决权进行限制；5、股东权利限制应否包含项目工程承包权。

关于争议焦点一。江苏中南公司提出其在融资交割之前不应缴付项目资本金，理由主要在于三方在《联合体协议》中约定“在项目融资交割前，江苏中南公司不进行实质性投入并不承担相应责任”。关于案涉项目出资约定，三方在先后签订的《联合体协议》、《PPP合同》、《投资人协议》均有涉及，但类似约定存在冲突。从签订目的及时间顺序看，《联合体协议》是三方为案涉PPP项目投标而签订，《投资人协议》是在案涉PPP项目中标后签订。《PPP合同》对项目资金由项目资本金与项目融资资金构成，三方须完成案涉项目总投资25%，即164288万元项目资本金进行了明确约定。结合《联合体协议》仅涉及对项目融资的约定，并无项目资本金约定，以及《投资人协议》分别对项目资本金、项目融资进行约定。可以认定《投资人协议》关于项目资本金的约定是系在三方就案涉PPP项目中标后基于《PPP合同》对项目资本金的要求而对三方在《联合体协议》中尚未明确约定的项目资本金出资的补充约定。虽然《投资人协议》载明将联合体协议作为投资人协议的附件，但当成立在先的附件约定与成立在后主合同约定不一致，且不存在主合同条款与附件条款冲突适用原则明确约定的情况下，应以成立在后的合同约定确定当事人之间的权利义务。江苏中南公司提出其在融资交割之前不应缴付项目资本金的主张不能成立。

关于争议焦点二。依照法律规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。案涉项目公司即眉山天环公司章程第十二条规定：公司注册资本为人民币1亿元，出资方式为货币，出资时间为2020年6月30日前，其中四川路桥公司出资4700万元，出资比例47%；四川铁投公司出资800万元，出资比例8%；江苏中南公司出资4500万元，出资比例45%，公司章程对注册资本金以外的出资没有明确约定。江苏中南公司亦已经缴纳4500万元注册资本金，表面看江苏中南公司已经履行出资义务，但本案涉及PPP项目法人股东出资义务问题。首先，根据《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发〔1996年〕35号）第二条第一款关于“在投资项目的总投资中，除项目法人（依托现有企业的扩建及技术改造项目，现有企业法人即为项目法人）从银行或资金市场筹措的债务性资金外，还必须拥有一定比例的资本金。投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回”的规定。《国务院关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》（国发〔2019〕26号）第一条第一项关于“进一步完善投资项目资本金制度（一）明确投资项目资本金制度的适用范围和性质。该制度适用于我国境内的企业投资项目和政府投资的经营性项目。投资项目资本金作为项目总投资中由投资者认缴的出资额，对投资项目来说必须是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何债务和利息；投资者可按其出资比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。党中央、国务院另有规定的除外。”的规定，PPP项目中的项目资本金具有股权投资性质。其次，三方签订的《投资人协议》系为组建案涉PPP项目法人，即眉山天环公司。《投资人协议》约定三方按照实缴出资比例享有与公司收益、财产相关的获益权，还约定三方有权按出资比例享有公司股东会的选举权、表决权和公司法所规定的其他股东权利，且在注册资本及出资时间约定外，还对项目资本金、项目融资进行了约定，约定项目资本金164300万元包括项目公司注册资本金1亿元，由三方负责全部出资。而注册资本金、项目资本金是否实缴涉及项目融资能否实现，PPP项目能否实施。因此，PPP项目法人股东缴纳项目资本金的义务属于法定出资义务。第三，PPP项目法人的注册资本金、股东、股权比例等相较一般有限责任公司有其特殊性。项目法人是为履行与项目实施机构之间签订的PPP合同和实施PPP项目而专门设立，不同于其他有限公司由发起人在法律规定的范围内确定；项目法人的股东只能是投资人，不同于其他有限公司可在法律允许的范围内相对任意的招募股东；无论项目法人的注册资本金与PPP合同约定的项目资本金数额是否一致，项目法人必须具备一定数量的项目资本金，而其他有限责任公司并无此项规定。因此，当公司章程规定的出资与相关行政法规规定和约定不一致时，应当适用项目资本金制度的规定和《投资人协议》约定来认定股东的法定出资义务。就本案而言，超出注册资本金数额的项目资本金出资义务属于法定的股东对公司的出资义务。

关于争议焦点三。虽然案涉项目资本金数额超过注册资本金数额，但如前所述，PPP项目中，项目资本金的出资义务源于相关行政法规规定及发起人约定，项目法人股东均应按此履行相应出资义务，无需再通过法定增资程序。

关于争议焦点四。《中华人民共和国公司法》第四条规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，但表决权应否因股东未履行或未全面履行出资义务而受到限制，并未就此作出明确规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十六条对瑕疵出资股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利进行限制，所限制范围只明确为股东自益权，并未指向股东共益权。表决权作为股东参与公司管理的权利，原则上属于共益权，但又具有一定的特殊性，股东通过资本多数决的表决权机制选择或罢免董事、确立公司的运营方式、决策重大事项等，借以实现对公司的有效管理和控制，其中也包括控制公司财产权，故表决权实质上是一种控制权，同时兼具自益权行使和实现之功能。如果让未尽出资义务的股东通过行使表决权控制公司，不符合权利与义务对等、利益与风险一致的原则。从《中华人民共和国公司法》第十六条第三款关于公司对外担保的利害关系人没有表决权的规定、第一百零三条第一款关于公司持本公司股份没有表决权的规定、第一百二十四条关于关联关系不得行使表决权的规定可以看出，股东表决权并非不可限制或剥夺。

关于争议焦点五。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第一款第三项关于“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；……”规定，满足施工条件和资质的PPP项目投资人可不经招标投标直接承建工程。在PPP项目中，投资人的这一特定权利是投资人参与PPP项目的利益基础，是投资人收益的重要组成部分。该权利的基础是投资人特定身份，在设立项目法人的PPP项目中，投资人权利通过项目法人股东权利实现，故承包工程项目的权利也是基于项目法人股东身份所享有的特定权利，属于股东自益权。综上，江苏中南公司的上诉请求不能成立。

2.招标文件已载明在社会资本方中标及项目公司设立之前产生的案涉工程前期工程费用及融资成本由项目公司承担，且项目公司成立后已经使用案涉工程并获取收益，项目公司负有支付该前期工程费用及融资成本的义务。

河北高院（2020）冀民终273号：关于中建路桥公司是否有权向上诉人主张工程款等相关权利，虽然中建路桥公司承建新元高速郭村至拐角铺段路段工程在先，该工程被列入河北省太行山等高速公路项目包（二）政府与社会资本合作PPP项目在后，但根据案涉《河北省太行山等高速公路项目包（二）政府与社会资本合作（PPP）项目》招标文件3.1.5“项目前期工作费用、其他工作费用”第（1）项的规定，“交投集团在社会投资人及项目公司产生之前所安排的各项工作及签订的各项合同协议、成果及费用等，社会投资人应予认可、延续，项目公司成立后，交投集团将相关合同协议、成果等转交项目公司，由交投集团代项目公司先期垫付的资金，项目公司成立后由项目公司予以偿还并承担融资成本”，可见案涉项目是中电建冀交公司河北省太行山等高速公路项目包（二）的一部分；二审庭审中中电建冀交公司认可案涉工程已于2019年8月正式通车，并由其开始收费，可以证实中电建冀交公司已经使用案涉工程并获取收益，综上可以认定中建路桥公司与中电建冀交公司已形成事实上的建设工程施工合同关系，项目公司负有支付该项工程费用及融资成本的义务。

3.实施机构是否按PPP项目合同约定交付场地，不是导致项目公司未能按合同约定履行融资义务的事由，项目公司因此要求实施机构承担其投融资失败的违约责任不应得到支持。

安徽淮南市中院（2022）皖04民终140号：寿县住建局在PPP项目招标时未办理土地证是否导致招标不合法，是否因此导致寿县桑德公司投融资失败而向其承担违约责任。根据已查明事实，《PPP项目合同》第8.1条项目范围第（4）项约定：项目公司负责项目融资并承担融资风险，政府方不提供任何融资支持；第8.6.2条对使用土地的限制明确约定：除非事先书面取得政府方同意，项目公司不得将第8.6.1条污水处理项目土地用于项目之外的其他任何目的，如用于项目融资抵押等。由此可见，融资是寿县桑德公司的合同义务，且不得以项目土地进行融资。无论寿县住建局有无按合同约定交付项目场地，均不是导致寿县桑德公司未能按合同约定履行融资义务的事由。另外，《PPP项目合同》第25.2.1条项目进度计划虽然约定了政府方交付项目场地的计划完成日期为协议生效后三十天内，但该条约定同时明确备注：因政府方原因导致工程延期，建设期顺延，不予补偿项目公司费用。因此，即使寿县住建局未按约交付项目场地，后果也只是建设期顺延，且不补偿项目公司费用。因此，寿县桑德公司以此主张违约金1000万元与合同约定不符，不予采纳。

4.项目建设单位根据政府方的批复作为招标人通过招标程序确定特许经营权人并公示后，发改委发文将项目建设单位变更为第三人，虽然第三人与特许经营权人签署特许经营合同，但是，项目建设单位不能仅以未与政府方签署特许经营合同而否定其发包人的主体地位。

甘肃张掖市中院（2023）甘07民终20号:案涉工程是由张掖市人民政府下发批复，就张掖丹霞轨道项目授予丹霞轨道交通公司招标权，2019年9月30日，丹霞轨道交通公司作为招标人对案涉项目对外组织了招投标活动。2020年4月13日，张掖市发改委下发《张掖市发展和改革委员会关于张掖丹霞轨道交通项目变更建设法人的复函》（张发改交函【2020】3号），将张掖丹霞轨道交通项目法人确定为丹霞有轨电车公司，至此，该项目的建设单位最终确定为丹霞有轨电车公司，由其负责项目的“筹划、资金筹措、建设实施、运营管理、债务偿还和资产管理等全过程负责”，丹霞轨道交通公司不能仅以未与政府方签订《特许经营合同》而否定其建设方的主体地位，一审法院以此认定丹霞轨道交通公司为工程发包方并无不当。

5.在特定情形下，实施机构应当在其支付给项目公司的服务费范围内，向实际施工人承担给付责任。

黑龙江大庆市中院（2020）黑06民终1904号：对于交通局在本案纠纷中应承担何种责任，本院认为，在本案所涉纠纷中，交通局与鼎龙公司签订的PPP合同，形式及内容均未体现违反法律规定之处，应当认定为合法有效，在各方当事人均无异议的情况下，应按照PPP合同内容履行各自义务。但交通局在与鼎龙公司签订PPP合同之前，已将该合同中的部分工程内容先行交由姜军富施工，故交通局应当明知并认可姜军富的实际施工人身份，其对于姜军富未能全额获得工程款一事，仍应承担相应责任。因交通局与鼎龙公司之间的PPP合同约定，工程全部交工后，交通局并非一次性支付全部工程款，而是以向案外人联创公司逐年支付服务费的形式作为对鼎龙公司投资完成施工的资金回报。而联创公司的成立目的即为在接收交通局款项后无条件向鼎龙公司继续付款，除此之外，联创公司作为民事主体，再无其他民事法律活动。综合以上，能够确定，交通局向联创公司支付服务费的行为，应当视为其向鼎龙公司有条件地给付工程收益的行为，其中包括姜军富施工完成路段部分的服务费，仍应由姜军富实际获得。在鼎龙公司未向姜军富付款的情况之下，交通局应当在其支付的服务费范围内承担给付责任。

6.PPP项目项下的工程，基于社会公共利益的考量，属于不宜折价或者拍卖的工程，承包人针对该工程不享有优先受偿权。

新疆巴音郭楞蒙古自治州中院（2021）新28民初30号：《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据上述司法解释的规定可知，承包人针对不可拍卖、折价的建设工程是不能享有优先受偿权的。本案中，案涉工程属于道路工程，基于社会公共利益的考量，属于不宜折价或者拍卖的工程。

7.PPP项目合同已签署，未实际履行，社会资本方与实施机构基于施工建设的事实已形成事实上的施工合同关系，双方针对施工事实及工程量的争议应确定为建设工程施工合同纠纷。

新疆巴音郭楞蒙古自治州中院（2021）新28民初30号：关于原、被告双方存在何种法律关系的问题。首先，PPP是一种新的项目融资模式，又称PPP模式，指的是政府和社会资本合作，是公共基础设施中的一种项目运作模式。主要是根据项目的预期收益、资产和政府的支持，而不是项目投资者或发起人的信贷安排。项目运营的直接收益和政府支持转化的效益是偿还贷款的资金来源，项目公司的资产和政府的有限承诺是贷款的担保。具体到本案，原告二十冶集团是基于《库尔勒石油石化产业园及上库综合产业园区基础设施工程PPP项目（第一包）采购公告》，中标了被告管委会作为实施机构的项目，即：库尔勒石油石化产业园及上库综合产业园区基础设施工程PPP项目（第一包）。管委会作为甲方，二十冶集团以及案外人福建兴银股权投资管理有限公司共同作为乙方，签订了《库尔勒石油石化产业园及上库综合产业园区基础设施工程PPP项目合同》（以下简称PPP项目合同）。根据上述合同的约定，二十冶集团作为社会资本方，应当成立项目公司，后由项目公司与管委会签订补充协议，由项目公司承继二十冶集团作为社会资本方项下的全部权利义务。从查证的事实来看，二十冶集团并未按照约定成立项目公司，原、被告双方均认可上述合同并未实际履行。故对于管委会提出双方系合作关系的抗辩意见，缺乏事实基础，本院不予采纳。其次，虽然《PPP项目合同》并未实际履行，但是二十冶集团组织第三人利越公司以及案外人中宏路桥公司进行施工建设是不争的事实。从管委会作出的《关于对上库综合产业园区PPP项目完成工程量进行审计的函》亦可以进行印证。故二十冶集团基于施工建设的事实与管委会已形成事实上的施工合同关系。因原告二十冶集团主张与被告管委会存在事实上的建设工程施工合同关系，结合原告二十冶集团的诉称以及被告管委会的答辩意见来看，双方亦是针对施工事实及工程量的多少存在争议。故本案应为建设工程施工合同纠纷，原告二十冶集团的该项主张，本院依法予以确认。

（二）PPP项目合同的解除

1.社会资本方提交虚假的履约保函，在签订PPP项目合同时存在巨额债务、已被人民法院列为失信被执行人，经政府方发函要求协商和整改，在社会资本方未予协商和整改的情形下，政府方以“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”为由解除合同合法。

广东高院（2019）粤行终602号：行政协议兼具行政性和合同性，在行政协议的订立、履行过程中，不仅行政机关应当恪守法定权限，不违背法律、法规的强制性规定，履行协议约定的各项义务，行政协议的相对方亦应严格遵守相关法律、法规的强制性规定和协议的约定，否则行政机关有权依照《中华人民共和国合同法》的相关规定以及合同的约定，行使解除合同的权利。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”具体到本案，涉案《项目合同书》约定，涉案项目的履约保证金为3亿元，海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司应在签订协议后一个月内以银行履约保函的方式提交。海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司在涉案《项目合同书》中声明“在任何中国法院、行政机关或仲裁机构不存在针对或影响乙方的、可能对其履行和完成其在本合同项下义务的能力产生不利影响的未决诉讼、起诉或程序。”“乙方保证其向甲方提供的信息是真实、准确和完整的，乙方保证在声明中所述的内容和承诺均真实有效，并对乙方声明中失实和未能实现其承诺的部分内容承担赔偿责任。”“乙方已经为本合同的履行准备了足够的资金、人员、技术和设备等，从而确保本合同项下义务的履行。”遂溪县水生态投资开发有限公司提交的证据证实，海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司提交的《履约银行保函》已被担保银行出具证明证实为虚假材料，海南中东集团有限公司在签订涉案《项目合同书》时存在巨额债务、已被人民法院列为失信被执行人。此外，海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司在涉案项目投标过程中提交不符合要求的投标材料。涉案项目建设运营总投资约33.7亿元，政府方有理由对海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司的履约能力产生合理怀疑。遂溪县水生态投资开发有限公司于2018年2月9日向海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司发出协商通知，要求海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司协商项目涉嫌违法违约的相关事宜，在海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司未予协商的情况下，遂溪县水生态投资开发有限公司于2018年2月23日再次向海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司发出协商通知，限于2018年3月24日前对项目涉嫌违法违约事宜进行整改完成，否则将作解除项目合同处理。但海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司仍未进行协商，亦未对项目涉嫌的违法违约事实进行整改。在此情况下，涉案《项目合同书》通过引进社会资本进行公共设施建设和管理的目的已难以实现，遂溪县水生态投资开发有限公司向海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司发出《终止履行合同通知书》，解除涉案《项目合同书》，并未违反法律规定，保障了海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司的参与权以及陈述、申辩的权利，并未违反行政行为应遵循的法治和公正原则。遂溪县水生态投资开发有限公司在《终止履行合同通知书》中亦告知应就涉案项目已完成的工程量进行现场确认并提供完整的工程结算资料，说明遂溪县人民政府有意对后续回购事宜进行处理。因此，海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司、遂溪县新区建设开发有限公司上诉提出《终止履行合同通知书》无效的主张，据理不足，本院不予支持。

2.社会资本方未按照PPP项目合同约定实际缴纳注册资本并提交履约保函，经催告后仍未缴纳并提交，政府方有权解除PPP项目合同。

广西贺州市中院（2021）桂11民终1131号：关于八步区综合执法局发出的解除《投资合作协议》通知书、解除《PPP项目合同》通知书是否产生解除双方合同关系效力的问题。首先，中力德恒公司于2020年8月3日、8月4日向贺州中力德恒公司账户转账936.7万元，虽然其中98万元未经验资，但在没有证据显示中力德恒公司与贺州中力德恒公司存在其他经济往来的情况下，应视为中力德恒公司缴纳的注册资本。中力德恒公司将注册资金足额转入贺州中力德恒公司账户后，立即由贺州中力德恒公司账户将1200万元转至广东中科环境工程技术有限公司账户，虽然上诉人以贺州中力德恒公司与广东中科环境工程技术有限公司签订的《合同书》主张转账是公司正常的经营行为，但在被上诉人否认该证据真实性的情况下，上诉人并未提交充分证据证明贺州中力德恒公司与广东中科环境工程技术有限公司存在真实的合同关系或转出资金的行为已履行公司法定程序，故本院认定上诉人中力德恒公司存在非正常转出资金的事实，该行为可视为出资不实。经被上诉人催告后中力德恒公司仍未补足注册资金，根据三方当事人签订的《协议书》约定，被上诉人有权终止《股东协议》《投资合作协议》及《PPP项目合同》。其次，本案中，无论是中力德恒公司还是贺州中力德恒公司均未向被上诉人提交建设履约保函，上诉人主张未提交建设履约保函的原因系被上诉人造成，但未提供充分证据予以证实，故根据三方当事人签订的《协议书》第二条第4款约定，被上诉人亦有权终止《股东协议》《投资合作协议》及《PPP项目合同》。因此，被上诉人向中力德恒公司发出的《解除<投资合作协议>通知书》以及向贺州中力德恒公司发出的《解除通知书》具有法律效力。

3.社会资本方的注册资本金未能依约缴纳且未能融资到位，实施机构多次发函均未得到解决，根据PPP项目合同的约定，项目公司和社会资本方已经构成重大违约，该违约行为导致合同目的无法实现，实施机构有权解除合同。

安徽淮南市中院（2022）皖04民终140号：寿县住建局与寿县桑德公司、北京桑德公司分别签订的《PPP项目合同》是否解除。一审法院认为，案涉污水处理项目涉及环境保护，是重大民生工程。因社会资本方注册资本金和债务资金一直未能缴纳和融资到位，寿县住建局多次发函均未得到解决，按照合同约定，项目公司和社会资本方已经构成重大违约，违约行为导致合同目的无法实现，寿县住建局有权解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，2020年10月31日，寿县住建局报经寿县人民政府同意向寿县桑德公司和北京桑德公司发出解除《PPP项目合同》的通知书，并别于2020年10月30日、2020年11月2日直接送达寿县桑德公司、北京桑德公司，至此合同解除。

4.PPP项目合同约定社会资本方建设项目支付建设总投资及收取合理回报的资金来源为案涉土地的出让增资收益，出让方通过招拍挂程序与项目公司作为受让方签署的国有建设用地使用权出让合同系履行PPP项目合同的结果，在PPP项目合同解除后，社会资本方已明确另寻法律途径解决其投入，故社会资本方根据PPP项目合同取得的收取合理回报的资金来源即涉案土地应返还给政府方，据此出让方有权根据《民法典》第五百六十六条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者……”之规定解除国有建设用地使用权出让合同。

重庆高院（2020）渝民终167号：案涉《国有建设用地使用权出让合同》是否应当解除。本院认为，案涉《国有建设用地使用权出让合同》应当解除。事实和理由如下：PPP合同明确约定峻坤实业公司建设三峡港湾国际旅游度假区项目支付建设总投资及收取合理回报的资金来源为本项目规划区内民俗风情街建设用地、景区周边建设用地、母家坝区域紧邻水普路两侧地块共计2532亩居住、商业、旅游、娱乐土地的出让增值收益。案涉土地属于该2532亩土地范围，系峻坤实业公司履行PPP合同建设义务可以获得的资金及收取合理回报的资金来源。江瀚实业公司作为峻坤实业公司为履行PPP合同设立的项目公司，根据PPP合同通过招拍挂程序从忠县规自局处取得案涉土地，系峻坤实业公司和忠县政府履行PPP合同的结果。现因忠县政府、峻坤实业公司及红杉基金公司已经于2018年1月16日召开三峡港湾项目解约协商会议，会议就项目公司三国文化公司的财务、人员、印鉴、资产移交、资料移交等解约善后事宜进行了约定。峻坤实业公司及红杉基金公司均不再参与三峡港湾项目建设，峻坤实业公司也表示对其平场等投入另寻法律途径解决，故峻坤实业公司已经根据PPP合同取得的“收取合理回报的资金来源”即涉案土地亦应返还给忠县政府。故忠县规自局关于解除该局与江瀚实业公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》的请求符合《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状”（笔者注：《民法典》第五百六十六条）的规定。