观点 | 刑修十二拟修改非法经营同类营业罪简析——以“同类营业”概念为视角

我国《刑法》第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。《刑法修正案十二（草案）》在其后增加一款：“其他公司、企业的董事、经理有前款行为的，依照前款的规定处罚。”该罪名客观方面要求行为人所经营的“营业”与本职企业具有“同类”关系，但由于“同类营业”作为本罪名特有的概念，《公司法》等其他民商事前置法律规范不存在可直接参照的标准；且长期以来该罪名适用率较低（威科先行数据库显示，截至2023年7月全国仅140篇裁判文书涉及该罪名）缺少实务界、学界研究热度。故其范围界限较为模糊，在司法实践中对于自我交易等情形观点尚未统一。在刑法修正案修改该罪名的大背景下，对其行为模式进行研究具有一定价值。

当前实务界、理论界对现行刑法“同类营业”范围的观点可以分为以“同类”为核心和以“竞争”关系为核心两类，第一种观点认为“同类营业”认定的核心标准是形式上行为人兼职企业与本职国有企业属于同一种类营业，第二种观点认为“同类营业”认定的核心标准是实质上行为人兼职企业与本职企业在同种类营业中，具有竞争关系。[1]

认为“同类营业”核心是“同类”的依据主要是文理解释，如陈兴良教授认为“同类营业是指生产销售同一商品或者具有其他同一性质的营业” [2]。进而在实务层面讨论同类营业的范围，是否包含“类似营业”、同一品种营业如何界定[3]。但笔者认为仅凭“同一类别的营业”这一单纯形式要件难以指导司法实践，主要理由在于：司法实践与理论中在判断是否属于“同一类别的营业”时，一般仅能根据企业工商登记资料进行比较。根据国家工商行政管理总局令第76号《企业经营范围登记管理规定》第三条，登记经营范围时，主要参照对象是《国民经济行业分类》（现行国标GB/T 4754—2017）。但由于现代行业分工具有复杂性，《国民经济行业分类》作出的行业划分总数达到了数千项之多。以建筑业门类为例，其包括房屋建筑业、土木工程建筑业、建筑安装业和建筑装饰、装修和其他建筑业四个大类、十余个中类，如果认为两个大类、中类之间不可能构成“同类营业”，与通常社会观念相违背。企业经营范围的分类对于精确划分国民经济行业门类、便于工商部门管理是具有意义的，但是此种种类繁多、名目复杂的分类方式能否直接应用于“同类营业”的认定是存在疑问的。并且企图经营“同类营业”的行为人可能故意使兼职公司工商登记与本职公司不一致，以此达到规避刑罚的目的。

基于上述缺陷，有学者及实务观点认为：“所谓‘同类营业’应该是指公司、企业的经营范围一致、经营活动一致,两者形成相互竞争的关系（的营业活动）。”[4]该观点也获得了部分司法实务界人士的认可：“‘同类营业’应当是指与行为人所任职国有公司、企业具有一定竞争关系的营业。”[5]

笔者认为，以行为人兼职企业与本职国有企业是否具有竞争关系作为“同类营业”的判断标准是正确的。但是该观点对于竞争关系缺乏清晰明确的界定，导致其在司法实践中难以直接适用。

笔者认同“同类营业”应以“竞争”为核心的观点， “同类营业”应当定义为在相同行业中，进行具有相同或可能相同上下游交易对象、市场范围的竞争性经营活动。理由简而言之，“同类营业”损害公司的本质在于董监高窃取本职公司商业机会（类似一种可期待性利益），自行经营盈利，间接形成损害公司财产的危险，此种危险或窃取商业形成损害的前提是行为人兼职营业活动与本职具有“相同或可能相同上下游交易对象、市场范围”。具体分析如下：

在我国民商事法律等前置法规范，将非法经营同类营业罪所规制的“同类营业”行为称之为同业竞争，企业管理人员负有避免进行同业竞争行为的义务称之为竞业禁止义务[6]，对同业竞争行为和竞业禁止义务进行了多层次规定：

1、《公司法》第一百四十八条第一款第五项规定：“（董事、高级管理人员）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”将竞业禁止义务作为董事、高级管理人员忠实义务中的一项进行了概括性规定。此外，《劳动合同法》第二十四条对离职后竞业禁止义务范围规定为“（高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员）到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的”。

2、在党内法规中，《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第五条第一项、《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》实施办法第四条第三项对国有企业领导人员同业竞争作出规制。

3、证监会部门规章对 “同业竞争行为”曾设定具体识别标准，在《股票发行审核标准备忘录第1号》（已失效）第三部分中，首先明确“从事相同、相似的业务”推定属于同业竞争，但是“实质性同业竞争”，仍需要排除“有不同的客户对象、不同的市场区域”的“存在明显细分市场差别”情形。也即行政机关认为实质性同业竞争需要存在竞争性营业的关系，其判断标准为是否存在相同的客户对象、市场区域。笔者认为刑法理论可以借鉴、采纳此标准。

4、在民事审判审查竞业禁止范围时，最高院第190号指导案例裁判要旨亦指出：“人民法院在审理竞业限制纠纷案件时，审查劳动者自营或者新入职单位与原用人单位是否形成竞争关系，不应仅从依法登记的经营范围是否重合进行认定，还应当结合实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等方面是否重合进行综合判断。劳动者提供证据证明自营或者新入职单位与原用人单位的实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等不相同，主张不存在竞争关系的，人民法院应予支持。” 笔者亦认为刑法理论可以借鉴、采纳此标准。

民商事法律理论竞业禁止作为股东忠实义务的立法理由是“董事、高级管理人员自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务构成对公司的不正当竞争，损害了公司利益”[7]。从《公司法》原文表述中来看，竞业禁止义务的行为模式也包括了同业竞争行为与公司高管职务所形成的便利条件紧密关联，可见我国《公司法》中同业竞争行为同样隐含了在兼职公司中经营同类的竞争营业的含义。故前置民商事法律规范“同业竞争”制度的立法理由与出发点，均与可能产生的不正当竞争紧密相关。

从本罪保护法益的角度来看，现行刑法本罪保护“客体是国家对公司、企业的管理制度和国家利益”[8]。

从本罪规制的行为模式来看，本罪的实行行为需同时满足三重性质，即利用职务之便、经营同类营业和获取非法利益。同类营业行为作为联系职务便利和获利的中间行为，要能够侵犯国有企业可能的经济利益，又与国有企业高管的职务便利具有关联性。所以有学者认为 “如果对于所兼营的产业来说无任何的职务便利可言,则行为人的行为也不能构成犯罪”[9]，以及同类营业行为的核心实质是“与其任职公司、企业争夺商业机会, 置国有公司、企业于不利地位进行竞争”[10]。笔者赞同上述两个观点。只有行为人本职国有企业与兼职企业拥有相同或相似的商业机会，形成竞争关系，行为人兼职企业获得商业机会，才与本职国有企业商业机会失去、可能经济利益的损失存在直接关系。行为人也才具有利用职务之便折损本职国有企业商业机会，或直接将商业机会转移至兼职企业的可能性。

与之相反的是，经营与本职国有企业同一类别、非竞争性的经营活动并不一定导致国有企业商业机会减少、可能经济利益受损。行为人职务带来的优越条件也与同一类别、非竞争性的经营活动没有直接因果关系。单纯以营业具有同一类别的性质来描述“同类营业”，与本罪法律规范目的并不完全相符。

故而从同类营业行为要导致国有企业利益受损的结果、同类营业行为与行为人利用国有企业高管职务形成的优势条件具有关系两方面来看，竞争关系是同类营业的应有之义。

现行刑法非法经营同类营业罪的司法实践中，法律适用难点主要在于行为人与本职国有企业发生交易的“自我交易”情形、行为人本职与兼职企业工商登记不一致的情形、本职国有企业未拥有或拒绝商业机会的情形能否认定为本罪。笔者认为以上三种疑难情形是律师提供刑事合规或辩护法律服务的重点，本职公司拒绝交易机会或“自我交易”情形均可作为辩护人对本罪名的有力辩护观点，简要分析如下。

本文探讨的“自我交易”主要指的是行为人兼职企业与本职国有企业直接产生交易活动的情形，该问题存在较大争议。

部分司法实践基于目的解释的角度，将“自我交易”定性为一种纵向竞争行为，或称之为“获取购销差价的非法经营同类营业行为”[11]，从而认为其符合“同类营业”。其理由主要包括如下三个方面：

第一，行为人本职企业与兼职企业在纵向上能够形成交易关系，两者可以认定为同一类的经营活动，如有司法实践认为经销供水设备与安装供水设备在供水领域中可以认定为同一类别的营业。[12]

第二，纵向竞争活动违反了民商事法律中的企业管理人员的忠实义务，侵害了国有企业经济利益，其行为模式与一般的“同类营业”没有区别，与本职国有企业产生了竞争关系。[13]

第三，有观点进一步认为“兼营公司、企业向国有公司、企业低价采购产品或者加价卖给国有公司、企业所需要的产品，挤掉了国有公司、企业的正常购销业务”，进一步导致国有企业在市场竞争中处于不利地位。[14]

第一，从“自我交易”情形中的获利方式来看，“自我交易”的主要表现形式是本职国有企业高价向兼职企业购入商品，或低价向兼职企业出售商品。此类交易方式在以偏离市场公允价格进行交易时，将偏离市场价格的部分作为兼职公司收益来源。而通常“同类营业”以获取本职企业商业机会，通过自身经营活动产生收益。两者在获利方式方面具有明显区分。

第二，从竞争关系的角度来看，“自我交易”的双方形成交易关系，交易对象具有相向性，原则上并没有共同的可能交易对象或交易市场，故而一般情形难以认定为竞争关系。

第三，从违反民商事法律前置法律规范的角度，认为“非法经营同类营业罪属于行政犯，对于相关术语的界定不宜明显有违相关行政法律法规的规定”，《公司法》将禁止自我交易义务与竞业禁止义务并列为公司董事、高级管理人员的忠实义务，故而在民商事法律规范中认为“同类营业”与“自我交易”是含义不同的两个概念。[15]

第四，从文理解释的角度，有学界观点认为“横向的、纵向的、相向的关联业务都可以理解为同类营业……有类推解释的嫌疑”。[16]

前文所述“自我交易”情形，在交易资质存在限制、以市场公允价值购入转售可能存在溢价的场合存在一定特例。其具体情形为在本职企业以市场公允价格与兼职企业形成交易，兼职企业对本职企业相同或可能相同上下游交易对象、市场范围转售获利。此类“自我交易”仍可能有成立“同类营业”的余地。试举一例[17]，行为人徐某甲本职国有企业具有从境外厂家批发液晶面板资格，兼职企业无批发资格，通过本职企业以批发价格向境外厂家购货，以其他经销商相同的价格销售至兼职经营企业，再行转售获取市场供货紧俏带来的溢价。如果行为人本职公司与兼职公司在销售液晶面板领域中，拥有相同或相似的交易对象、市场范围，则两者之间是否存在交易往来并没有影响两者之间的竞争关系。

在此类情形中，兼职公司与本职国有企业争夺的对象是以更高价格购入商品的交易对象（兼职企业的终端客户），也即可能的商业机会。而由于兼职公司以市场公允价格从本职国有企业获取商品，本职国有企业在此环节中并没有直接产生损失。故而其获利方式与通常“自我交易”直接侵吞窃取企业财产情形不同，但与“同类营业”的获利方式相同。

综上，笔者认为原则上“自我交易”的情形应否定构成“同类营业”，仅在个别情况，符合“同类营业”竞争性实质界定的情形下，可以认定为“同类营业”。

由于现代行业分工复杂或行为人故意规避导致工商登记不一致的情形是司法实践中较为常见的，当前司法机关一般通过对经营范围进行解释的方式，最终得出属于或不属于同一类别营业的结论，而以交易对象和市场范围作为判断标准可以准确把握“同类营业”的竞争实质。

试举一例[18]，行为人吴某任职的某国有投资公司，与其兼职公司在工商登记资料中的经营范围字面上不存在重合。但是行为人与本职公司暂停（并未放弃）的融资项目客户协商，使其与兼职企业签订合同、提供融资方案。司法机关通过对经营范围解释的方式，认为实质上两者经营范围是雷同的，认定构成本罪。但从本职企业与兼职企业的竞争关系出发，本职企业与兼职企业的交易对象具有同一性，显然具有竞争关系，认定为“同类营业”逻辑更为清晰直接。

我国当前司法实践中，对本职国有企业与兼职国有企业的重叠业务领域内，国有企业是否实际拥有商业机会或商业机会已被拒绝未进行具体考察。试举一例[19]，行为人薛某某担任某报业集团子公司某广告公司经理，报业集团将其数个报纸版面广告交由行为人公司运营（本职企业仅经营传统纸媒），行为人又自营某广告公司（兼职企业经营网站广告投放）。其中一节事实为，行为人兼职公司在为客户制作广告时，与某案外网络公司达成协议，将客户的广告登载于网站中，并收取相应价款。司法机关认定此节事实亦构成“同类营业”。但笔者认为如果本职国有企业未具有相应商业机会，实质上即与兼职企业没有形成实质性竞争关系，从而无法认为构成“同类营业”。其理由有三：

第一，从竞争关系角度来看，行为人兼职企业利用了本职国有企业未计划或放弃利用的商业机会，两者无法形成相同的交易对手或市场范围，从而应当认定未形成实质性竞争关系。

第二，从民商法前置法律规范角度来看，在公司法理论中，此类情形被称之为“公司拒绝”及“公司不能”，理论上有观点认为“即使某一机会属于公司机会，但是，如果公司放弃了该机会，董事高级管理人员也可以利用它”，“如果公司不能利用该机会，董事高级管理人员可以利用该机会”。[20]

第三，从保护法益角度来看，由于国有企业实质性未拥有此类商业机会，国有企业也没有可能获取经营产生的相应利益，故而不存在犯罪客体。

但需要指出的是，在区分拒绝交易机会的情形时，需特别明确交易机会的丧失是否是行为人故意所为，从而与常见的行为人拒绝本职公司商业机会的“同类营业”的情形相区分。只有经过合法决议的拒绝交易机会，才可以否定“同类营业”的成立。

司法实践中，一般将此类情形认定为“同类营业”。试举一例[21]，行为人邱某某任职的某供电公司经营范围包括电力安装，但未取得电力安装资质，司法机关从该供电公司实际经营电力安装工程角度出发，认为“某供电公司未获得相关资质或许可证而承接电力安装工程的后果是应承担相应的民事或行政责任，而不能由此认定其没有电力安装的经营范围。”

笔者认可司法实践的观点，理由有二：

其一，从竞争关系角度出发，无论是否超出经营范围，兼职企业与本职国有企业相同交易对象进行交易，篡夺本职国有企业商业机会，实质上形成竞争关系，最终仍会导致本职国有企业可能经济利益受到损失。

其二，超经营范围经营取得的经济利益受到民商事法律规范保护，超经营范围经营需承担相应行政责任，但根据原《合同法司法解释一》第十条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。”此类受到民商事法律保护的经济利益，刑法规范没有任何理由拒绝对其进行保护。

本文从刑民衔接与司法实践疑难问题的角度，对现行司法实践几类疑难情形进行了总结梳理，最终形成观点认为“同类营业”的范围应指，在相同行业中，进行具有相同或可能相同上下游交易对象、市场范围的竞争性经营活动。希望可以为律师实务、司法实践提供理论依据或参考。

对于刑法新修正案草案对该罪名的修改，笔者还有几点想法望与司法共同体的同仁相探讨：

第一，国有企业与民营企业所受保护商业机会，性质是否存在不同？在定罪量刑标准中如何得到体现？现行刑法对国企商业机会特别保护（可以认为竞争营业篡夺国企商业机会创造了国家财产损失的危险），笔者认为理由是国企运营的财产属于全民所有，我国《宪法》明确全民所有“神圣不可侵犯”的国家财产与“不可侵犯”的公民私有财产存在区别，这一点也体现在贪污犯罪与职务侵占、盗窃等财产犯罪刑法中的定罪量刑标准不同。如若将民营企业商业机会纳入刑法的保护对象，将民企董监高忠实义务违反作为一种刑事犯罪打击处理，如何在后续司法解释中明确定罪量刑标准就需要慎重考虑。

第二，刑法与现行公司法董监高侵害公司利益责任诉讼的衔接关系如何处理？现行公司法对竞业行为已作出规制，根据“归入”规则，将兼职营业的收入归入公司财产。笔者认为现行民事诉讼结构确实存在举证责任难度大等痼疾（可以通过推定等方式调整举证规则，目前涉劳动合同竞业义务审判中，法院已部分采用“不存在相同客户、竞争性营业的举证责任倒置”等方式平衡双方举证责任），竞业行为在被民法、刑法同时调整时，明晰前置法适用范围、坚守刑法谦抑性原则同样对确定定罪量刑标准有重要参考作用。

第三，修法是否会引发更多 “以刑事手段插手经济纠纷案件”现象？据公司法学者研究，我国民企纠纷中，欧美常见的开放型公司股东与公司高管层（职业经理人）之间的冲突并不多见，相反更多表现为封闭性有限责任公司（如大量家族企业）股东间的矛盾。本罪名在民企经营规范性不足的大背景下，是否可能成为经济纠纷各方当事人相互攻讦的手段值得深思。

以上辨析及想法仅为抛砖引玉，定有不妥之处，供司法界及理论界同仁共同商榷。