观点 | 辩护权必然就是有效辩护权

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观点 | 辩护权必然就是有效辩护权

姜田龙｜ 2023-08-23

摘要

以审判为中心的刑事诉讼制度离不开被追诉人辩护权的保障和律师的有效参与。本文通过研究“辩护”在中国法律中的语义表达和演变，可知在目前的法律制度和规范下，律师的辩护制度已经正式确立，但保障实现“有效辩护”标准的制度和机制仍然没有形成。有效辩护问题日益成为当前我国刑事司法领域研究热点，本文认为，法律赋予被追诉人辩护权等同于赋予其“有效辩护权”，理由在于这一论断与设立刑事辩护制度的伦理基础相契合、是应对和解决当前我国辩护制度实施过程中存在实际问题的需要、是做好以审判为中心的刑事诉讼制度改革的当然要求。另外，无论是从法律帮助的内容、法律帮助的提供者来看，还是从“有效法律帮助”的适用阶段和目的、该制度实际运行状况来看，“有效法律帮助”都不能等同于“有效辩护”。

关键词：辩护权；有效辩护；有效法律帮助

党的十八届四中全会提出推进以审判为中心的诉讼制度改革。习近平总书记在《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》中指出：“这项改革有利于促使办案人员增强责任意识，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正，有效防范冤假错案产生”。以审判为中心的刑事诉讼制度离不开被追诉人辩护权的保障和律师的有效参与。因而，有效辩护问题日益成为当前我国刑事司法领域研究热点，众多专家学者对此提出自己的真知灼见。全面准确厘清有效辩护，有效辩护的概念和内涵是无法回避的重要研究课题。研究和归纳有效辩护的概念和内涵必须结合中国的法律理论和实践加以进行。

“辩护”在中国法律中的语义表达和演变

《中华人民共和国宪法》明确规定“国家尊重和保护人权”，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利是人权的重要组成部分，律师辩护制度是赋予并保障被追诉人上述诉讼权利的重要内容和保障。作为部门法，《中华人民共和国刑事诉讼法》自制定颁行之初，就确立了律师辩护制度；该法律在1996、2012、2018年的三次修订，均对律师辩护制度进行了修改，这也使得我国律师辩护制度也日益完善。《中华人民共和国律师法》历经多次修正，也对被追诉人所享有的律师辩护权作出相应规制。综合来看，在目前的法律制度和规范下，律师的辩护制度已经正式确立，但保障实现“有效辩护”标准的制度和机制仍然没有形成。

（一）1979年刑诉法虽然规定被告人有权获得律师辩护，但该权利被限定在审判阶段

该法第二十五条规定：“被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托下列的人辩护：（1）律师；（2）人民团体或者被告人所在单位推荐的，或者经人民法院许可的公民；（3）被告人的近亲属、监护人”。这一条文规定被告人可以自行辩护，也可以委托包括律师在内的相关人员为其辩护。但是，该法第七条同时规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”。这一条文实际上将辩护权限定在审判阶段，在侦查和审查起诉阶段，被控告人并不享有辩护权。1979年刑诉法第四章标题为“辩护”，但只有5个法律条文，即第二十六条至第三十条。同时，该法还规定如果被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为他指定辩护人。

（二）1980年《律师暂行条例》事实上限制律师为被告人进行有效辩护的职责，也与1979年《刑事诉讼法》相冲突

《中华人民共和国律师暂行条例》（已失效，以下称《暂行条例》）第六条第二款规定：“律师认为被告人没有如实陈述案情，有权拒绝担任辩护人”。这一条款所导致的后果是被告人能否获得律师的辩护，直接与其本人是否如实陈述案情相关，即只要律师认为被告人没有如实陈述案情，就可以以此为由拒绝为其辩护。这一规定，即不合法也不合理：获得律师辩护权是被告人的当然权利，不应当因为其是否如实供述而影响到是否可以享有该权利；在实践中，何为“如实陈述案情”无法建立并适用一个客观标准，而辩护律师也无法确知被告人是否如实陈述。同时，1979年《刑事诉讼法》第二十七条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益”，该法没有规定在被告人没有如实陈述案情时，律师可以拒绝辩护，因此，《暂行条例》的上述规定直接与1979年《刑事诉讼法》相冲突。1996年，替代《律师暂行条例》的《中华人民共和国律师法》没有继续采用该《暂行条例》上述表述，1996年《律师法》第三十二条第二款规定存在“委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的”情形下，律师才有权拒绝辩护或者代理。与“被告人没有如实陈述案情”相比，“委托人隐瞒事实”虽然相对具有合理性，但是也仍然构成对辩护权的不当限制，尤其与被追诉人的沉默权相冲突。值得指出的是，现行的2017年修正的《律师法》相关规定仍然存在这一缺陷，即使《律师法（2017年修正）》第三十二条第二款将该表述修改为“委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的”。

（三）1996年修正的刑事诉讼法基本确立犯罪嫌疑人、被告人均可以获得律师帮助与辩护权利，但仍有不足

1996年修正的《刑事诉讼法》第三十三条第一款规定：公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人；自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。这一条款将公诉案件中的被追诉人委托律师进行辩护权利提前到审查起诉阶段，而自诉案件的被追诉人可以在刑事诉讼启动时就委托律师进行辩护。1996年修正后的《刑事诉讼法》第三十四条在原来“聋、哑或未成年人”的基础上，又增加了“盲”、“被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人”、“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人”三种应当或可以由法院指定辩护人的情形，且明确规定被指定的辩护人应为“承担法律援助义务的律师”，以保障弱势群体获得律师辩护的权利。

该法将应当享有法律援助律师为其辩护的弱势群体范围加以扩大，这是其进步性的表现；但该法仍然没有赋予被追诉人在侦查阶段的辩护权，导致其在长时间的侦查活动中不能得到专业律师帮助。这种限制被追诉人在侦查阶段享有律师辩护权的规定，是对其辩护权的极大侵蚀，也与宪法所规定的“国家尊重和保障人权”的要求不相适应，尤其在司法机关奉行“以羁押为原则，以取保候审为例外”的司法经验和惯性路径情形下。

（四）初步实现刑事案件律师辩护全覆盖

这种全覆盖主要体现在以下两点：一是从侦查阶段开始，被追诉人有权获得律师辩护。2012年修正的《刑事诉讼法》第三十三条第一款规定“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人”。同时，该法还将“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”纳入可以获得法律援助律师指定辩护的人员范围。这一新规定将被追诉人原来只有审查起诉、审判阶段才享有律师辩护权利扩展到侦查阶段，基本实现刑事诉讼所有阶段均享有律师辩护的权利。二是全部刑事案件均获得律师辩护的保障。2017年10月11日，《最高人民法院、司法部关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》颁布实施，在北京、上海、浙江、安徽、河南、广东、四川和陕西8个省(直辖市)积极探索开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作。2018年12月27日，《最高人民法院、司法部关于扩大刑事案件律师辩护全覆盖试点范围的通知》颁布实施，将刑事案件律师辩护全覆盖工作范围扩大到全国31个省(自治区、直辖市)和新疆生产建设兵团。上述两个司法文件，结合2018年修正的《刑事诉讼法》第三十条确立的“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师制度，事实上实现了刑事案件律师辩护全覆盖的目标。

法律赋予被追诉人辩护权等同于赋予其“有效辩护权”

纵览上述法律条文的演进，《刑事诉讼法》、《律师法》和相关的司法文件均没有使用“有效辩护”一词，而是使用“辩护”这一表述。据此，有人认为，法律赋予当事人的只是“辩护权”而非“有效辩护权”；也有人认为，作为国家基本诉讼制度的辩护，既然所有的法律均将其称为“辩护”而非“有效辩护”，那就在法律上不存在“有效辩护”，而只有辩护，因此，在刑事案件已经实现律师全覆盖时，应当视为已经达到辩护的要求和标准，不再需要强调或研究是否存在“有效辩护”或“无效辩护”问题。上面的观点实际上都认为：“有效辩护”与“辩护”是不同的两个概念，“辩护”是法律问题，而“有效辩护”不属于法律问题，在此情形下，被追诉人辩护权得到保障，就应视为其得到有效辩护，因为法律只是赋予其辩护权，而非“有效辩护权”。

本文认为，上述观点是不全面的，既然法律赋予了被追诉人辩护权，就当然意味着只有实现有效辩护的辩护权才是真正的辩护权。概言之，从应然角度而言，辩护权就是“有效辩护权”，没有实现有效辩护，那么法律上的辩护权没有得到实现；从实然角度而言，当前被追诉人的辩护权还没有达到“有效辩护”的标准和要求，应当在制度和体制机制上对辩护权加强保障。

被追诉人是否获得有效辩护是其辩护权是否得到保障的重要评价标准。只有当被追诉人获得有效辩护，法律所赋予的辩护权才可能真正得到确立和保障，从这个意义上讲，辩护指的就是有效辩护。

（一）辩护权就是“有效辩护权”，这一论断与设立刑事辩护制度的伦理基础相契合

“我国刑事辩护制度的伦理基础是构筑在程序主体性理论之上的·····，在现代刑事诉讼中，被指控人的基本人权必须得到充分保障，同时，他作为诉讼参与者的程序主体地位必须得到制度上的支撑和尊重”。[1]按照这一伦理要求，法律赋予被追诉人的辩护权，是要实现其足以对抗控诉方的实质权利和保障，从而满足其“程序主体地位”的本质要求，即其获得与控诉方具有平等诉讼地位的法律属性。如果只是让被追诉人获得辩护权，却不去研究和考查这种辩护权是否真正使其获得“程序主体地位”，那这样的辩护制度无法满足辩护制度设立的伦理基础。

（二）辩护权就是“有效辩护权”，是应对和解决当前我国辩护制度实施过程中存在实际问题的需要

我国当前的辩护制度存在种种不利于甚至阻碍律师全面完整实施刑事辩护活动的行为和表现，面对、讨论并解决这些问题，确立有效辩护的标准和条件非常有必要。

当前，刑事辩护制度在实践中主要存在以下问题：“辩护律师与值班律师的分界、委托辩护律师与法援律师的冲突、辩护律师阅卷权与调查取证权的保障、庭前与庭审中的供述与辩解之冲突、认罪认罚制度中的辩护、一体化办案机制与在线诉讼机制对刑事辩护的冲击”[2]等。上述问题，均与辩护的质量密切相关，如果能够实现有效辩护，这些问题就有可能得到缓解和消除。如辩护律师与值班律师、委托律师与法律援助律师的冲突问题，除了被追诉人的辩护权和意愿高于指定部门或司法机关的意志这一原因外，在司法实践中，值班律师或者法律援助律师提供的法律服务质量与委托律师相比，与后者差距较大，也是一个重要原因。因此，如果无论是值班律师还是法律援助律师，如果均能按照有效辩护标准来提供法律服务和开展辩护活动，则无疑会使得被追诉人重新建立对值班律师或者法律援助律师的信任，从而消除或解决上述冲突问题。

（三）辩护权就是“有效辩护权”，是做好以审判为中心的刑事诉讼制度改革的当然要求

2016年8月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部(以下简称“两高三部”)发布了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(以下简称《意见》)；2017年2月，最高人民法院发布了《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》。《意见》第十七条明确提出“健全当事人、辩护人和其他诉讼参与人的权利保障制度”和“依法保障辩护人会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论辩护等权利，完善便利辩护人参与诉讼的工作机制”，这些规定都证明，做好以审判为中心的刑事诉讼制度改革工作必须要加强当事人和辩护人的权利保障和提高辩护律师的辩护质量。在具体的案件中，是否实现以审判为中心，律师的辩护质量在其中具有重要作用。换言之，被追诉人能否获得有效辩护，是以审判为中心的刑事诉讼制度改革的重要依托和标准。“控辩双方在法庭上的平等对抗及其控辩职能的有效展开，是庭审实质化的基础，也是公正审判的保障”。[3]在刑事诉讼中，被追诉人天然处于弱势地位，根本无法与掌控有丰富资源的侦查机关、控诉机关进行平等对抗，如果缺少律师有效辩护力量的支撑，在庭审中，被追诉人就会无法抗衡公诉人的专业化、职业化的公诉活动，会导致庭审成为检察官压倒优势的单方导演。此时，只有保障和实现被追诉人与辩护人的有效辩护权，刑事诉讼的结构才有可能趋于平衡，才有可能实现以审判为中心的要求。

“有效法律帮助”不能等同于“有效辩护”

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（2019年10月24日，以下称《认罪认罚指导意见》）第10条第1款规定：“人民法院、人民检察院、公安机关办理认罪认罚案件，应当保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效法律帮助，确保其了解认罪认罚的性质和法律后果，自愿认罪认罚。”有学者认为，虽然我国法律没有有效辩护的具体规定，但是该条规定“首次出现‘有效法律帮助’的表述，这是‘有效’概念首次被写入规范文件中，具有重要意义”[4]。本文认为，上述法条与“有效辩护”没有直接关系，也不存在因为出现“有效”一词就是“有效辩护”，也不能因为强调“有效”就否认刑事诉讼法规定的“辩护权”本就包含“有效辩护”的含义。

首先，从法律帮助的内容来看，“有效法律帮助”的内容不包括“有效辩护”。按照体系解释原理，从《认罪认罚指导意见》第10条第2款和第3款的表述来看，这里的“法律帮助”主要指：一是“通知值班律师为其提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施等法律帮助”，即使后文提到律师辩护，也只是按照刑事诉讼法的要求，对符合通知辩护条件的盲聋哑人等群体，通知由法律援助机构指派律师参加辩护。二是要求人民法院、人民检察院、公安机关（看守所）等办案机关或羁押场所“应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，获得法律帮助，并为其约见值班律师提供便利”和被追诉人及其近亲属“提出法律帮助请求的”，办案机关或羁押场所“应当通知值班律师为其提供法律帮助”。从该条规定来看，“有效法律帮助”主要指对被追诉人提供程序性法律服务的便利条件而已，几乎不包括辩护工作的主要内容。因此，“有效法律帮助”不是“辩护”，自然也不可能包含“有效辩护”内容。

其次，从法律帮助的提供者来看，“有效法律帮助”不能等同于“有效辩护”。总体而言，该条款没有为被追诉人的辩护权添加新的来源或内容，辩护权的法律来源仍是《刑事诉讼法》和《律师法》的相关规范，其只是对原有辩护权的强调而已，也没有创设出新的辩护制度和要求。同时，鉴于该条款的“有效”是用于修饰说明“法律帮助”，且其所指向的被追诉人获得法律帮助的对象为“值班律师”而非“辩护人”或“辩护律师”，因此，这里的“有效法律帮助”也不能等同于来源于被追诉人辩护权的律师“辩护”或律师“有效辩护”。

再次，从“有效法律帮助”的适用阶段和目的来看，不排除“有效法律帮助”与“有效辩护”存在冲突的情形。一是《认罪认罚指导意见》所规定的“有效法律帮助”只适用于认罪认罚程序，从实践中看，其主要存在于审查起诉阶段，而被追诉人的辩护权应当存在于整个刑事诉讼阶段，并不仅限于审查起诉阶段。二是“值班律师”是否具有完整的辩护权权限或者是否能够实现该辩护权，在理论和实践上仍然具有巨大争议，在此情形下，将“有效法律帮助”等同为“有效辩护”没有根据。

最后，从该制度实际运行状况来看，“有效法律帮助权”的位阶低于律师辩护权。一方面，即使被追诉人得到“值班律师”的帮助，但在被追诉人存在指定辩护律师或委托辩护律师时，“值班律师”当然就不再具有对其提供法律帮助的权利（权力）基础。另一方面，在我国法律中，承担辩护职责的律师（无论是指定还是委托），其享有的辩护权利至少不少于被追诉人自身所享有的权利，而值班律师的辩护权利是否可以与被追诉人或辩护律师的权利相当，仍然没有明确的法律根据。

总而言之，虽然我国法律没有明确使用“有效辩护权”一词，但是，“辩护权”本身就天然包含有“有效辩护权”之义，被追诉人没有得到有效辩护，就应当视为其辩护权收到侵蚀，法律应当对其予以救济。这些救济措施，应当通过法律、司法解释或者指导案例来进行确立和保障。