地产视角丨论实际施工人对外行为中表见代理的认定

SGLA LAW FIRM

｜ 2023-03-31

一、问题的提出

在建设工程领域中，存在大量违法分包、层层转包及无合格施工资质的单位借用资质的情况，在此情况下，会出现实际施工人与名义施工人相分离的情形，也由此引发了大量纠纷。

表见代理制度是无权代理制度中的一种特殊情形，虽属于无权代理，却能发生有权代理的法律效果。由于表见代理制度的特殊法律效果，其常常被运用来解决实际施工人与名义施工人相分离而引起的纠纷。而这些纠纷中，实际施工人对外购买施工材料设备、与施工班组或农民工结算工资、与业主结算工程款等行为是否构成表见代理是实践中常见争议点所在。

二、实际施工人的内涵界定

1. 实际施工人的概念

“实际施工人”的概念最早出现于 2004年10月25日公布的《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第二十六条，系出现在转包、违法分包及挂靠情形中的特定用语，与转包人、违法分包人、被挂靠人相对应。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《解释（二）》，现已失效）、2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《解释（一）》）均沿用了“实际施工人”这一概念。

而对于何种情形构成违法分包、转包及挂靠，目前主要以《建筑法》《建设工程质量管理条例》以及住房和城乡建设部印发的《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（下称《通知》）等法律法规或行政规章为判断依据。

（1）违法分包

违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。实际上，工程分包是建筑活动中一种常见的市场行为，但我国法律法规对工程分包从单位资质、质量安全管理、招投标等方面进行了严格限定。《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止分包单位将其承包的工程再分包。” 违反上述规定的，即可能构成违法分包。

（2）转包

转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。实际上，从《建筑法》第二十八条、第六十七条，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款及《通知》第七条的规定来看，转包一词本身即有违法的含义，为法律所禁止。在发生转包的情形下，即会出现名义施工人与实际施工人相分离的情况。

（3）挂靠

挂靠一词原本并非法律概念或法律用语，系因在建筑行业被广泛使用而成为约定俗成的通行名词，并在司法判决及一些规范性文件中被大量使用。鉴于挂靠行为在建筑行业中已很广泛且对其含义已约定俗成，住房和城乡建设部即依据《建筑法》第二十六条和《解释》第四条的规定对“挂靠”进行了定义，规定在《通知》第九条中：“本法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

而在《解释》《解释（二）》及现行的《解释（一）》中，均未使用挂靠一词，其相应对应的法律概念为借用资质，通常是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程。在借用资质的情形下，涉及的主体有发包人、出借资质的主体与借用资质的实际施工人，出借资质的主体一般也可称为被挂靠人，借用资质的主体为挂靠人，即负责实际完成工程的实际施工人，双方间的权利义务一般依据双方订立的挂靠协议、转包（分包）合同或内部承包合同确定。

从上述对违法分包、转包或挂靠的法律定义可知，在违法分包、转包或挂靠的情形下，会出现没有资质或依据施工合同不能进行施工的主体却实际进行了工程施工的情况，由此，实际施工人的内涵总是与违法分包、转包及挂靠的特定情形相联系，并成为与转包人、违法分包人、被挂靠人相对应的固定用语。

2. 实际施工人与项目负责人的区分

（1）项目负责人的含义

为了对企业内部工作人员进行经济激励、实现企业正向激励机制，许多建筑施工企业都会在企业内部实行企业内部项目经济责任制承包，为某一具体项目设置特定的项目负责人（有时亦称项目经理），并以该项目的经济收益的一定比例作为项目负责人的绩效奖励。

现行法律、行政法规对项目负责人并无正式定义，参考住房城乡建设部及原国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同（GF-2017-0201）》对项目经理的定义可知，项目负责人是指由承包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内负责合同履行，且按照法律规定具有相应资格的人。项目负责人应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目负责人与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目负责人缴纳社会保险的有效证明。

项目负责人需要对特定项目的安全、质量、技术、经济效益等承担总责任，也正因如此，实践中相当多的实际施工人总是以项目负责人的身份出现，以“内部承包”之名，行转包、出借资质（挂靠）之实。

（2）实际施工人与项目负责人的界限

实际施工人与项目负责人存在明显界限，实际施工人并不包括依照法律规定实行企业内部项目经济责任制承包的人。虽然现行法律、行政法规对建筑业内部承包未作直接规定，但既然称内部承包，则内部承包人理应属于建筑企业的工作人员。

在最高人民法院对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复中，最高人民法院认为是否属于建筑企业的工作人员，应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第八十六条对《民事诉讼法》第六十一条第二款第二项中当事人的“工作人员”进行解释：建筑企业的工作人员应指与建筑企业“有合法劳动人事关系的职工”。判断与认定“内部承包人”与建筑企业是否存在合法劳动关系应当依照《劳动合同法》及人力资源社会保障主管部门相关政策文件。

从司法判例来看，除了要求应与建筑企业具有合法的劳动关系外，法院亦会从建筑企业与相关主体签订的内部承包协议的实际内容、建筑企业是否予以实际的资金、技术、人力上的支持及实际进行管理、实际由谁缴纳保证金等方面来判断相关主体究竟是项目负责人还是实际施工人。如在张碧波、福建九鼎建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷【（2017）闽民终934号】中，二审法院即认为：

“内部承包合同的承包人必须是其下属分支机构或在职职工，同时在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。本案虽然以《工程内部承包合同书》为名，但九鼎公司与张碧波之间不具有劳动或隶属管理关系，且张碧波以九鼎公司的名义缴纳保证金，因此一审法院认定张碧波与九鼎公司之问题具有挂靠关系适用法律正确。”

在安徽宝业建工集团有限公司、金小萍建设工程施工合同纠纷案【（2018）最高法民申1761号】中，最高人民法院亦认为：

“本案再审审查的焦点问题为：金小萍是否系案涉工程的实际施工人……关于金小萍是否系案涉工程实际施工人的问题。第一，安徽宝业公司与金小萍签订三份《建设工程项目管理协议书》，约定金小萍担任本工程项目管理负责人，并将项目管理负责人定义为‘本工程承包范围内的全部施工内容的项目管理者，按甲方规章制度和本协议的约定对工程质量、职业健康安全、环保、文明施工、工期和工程成本等全面承担经济责任’，另外约定金小萍应按施工合同以及工程量变更、签证等约定，负责与建设单位结算本工程造价；应向安徽宝业公司净缴工程结算总价一定比例的管理费；本工程的营业税及附加、其它税金、应缴规费、技术服务费等全部由金小萍承担和缴付，或由金小萍承担、安徽宝业公司代扣代缴等。从上述协议对项目管理负责人及工程项目结算管理方式的约定来看，安徽宝业公司与金小萍已经达成合意，案涉工程由金小萍实际施工并由其负责全部施工成本，安徽宝业公司仅从中提取一定比例的管理费，金小萍依约应为案涉工程的实际施工人。”

总体来看，司法实践中，法院对于相关主体系项目负责人还是实际施工人，一般会进行实质审查，并非仅仅根据建筑企业与相关主体签订有所谓内部承包协议就认定其为项目负责人。

三、表见代理的构成要件释义

表见代理，谓代理人之代理行为，虽无代理权，而有可使第三人信其有代理权之事由，因而使被代理人对于第三人负授权人的责任。我国《合同法》第四十九条首先在法律层面规定了表见代理制度，后《民法总则》第一百七十二条予以继承并延续至《民法典》第一百七十二条中。2009年7月施行的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》及2022年3月施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第二十八条亦对表见代理的构成要件及各要件的举证责任作了进一步解释。

表见代理制度常常被应用于违法分包、层层转包及挂靠的场景中，系解决实际施工人与发包人、转包人、被挂靠人、相对人等各方主体间纠纷的重要制度，而对于实际施工人的对外行为是否构成表见代理，争议各方亦主要围绕表见代理的构成要件展开攻防。鉴于此，笔者根据上述规定，将表见代理的构成要件总结如下：

（一）行为人系无权代理

表见代理本质上系无权代理，仅法律效果与无权代理不同，则其构成仍需满足无权代理的构成要件，即行为人没有代理权、超越代理权或在代理权终止后实施代理行为。如果虽系实际施工人，但对外从事某种行为却取得了建筑企业的有效授权，则无须认定是否构成表见代理，仅在行为人系无权代理的场景下，才需进一步认定是否构成表见代理。

（二）具有代理权的外观

该要件包括两个方面的内容：

（1）存在外表授权，即存在有代理权授予的外观，代理行为外在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。外表授权可能以多种形式出现，如行为人持有被代理人的公章、空白合同书，为企业对外公示的法定代表人等情形，均较易为被认定为存在外表授权。

（2）相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。相对人对外表授权的信赖是否合理，可从相对人是否具有正当理由、是否符合社会一般人或特定主体水平的认知等情况综合判断。

（三）相对人善意且无过失

依照学界通说以及司法实践主流观点，构成表见代理，相对人必须是善意且无过失，即不仅要求相对人不知道行为人没有代理权，且要求相对人对自己的“不知道”没有主观上的过失。如果相对人明知行为人为无权代理，却与其成立法律行为，那就是明知故犯，应自负其责。

四、表见代理认定的司法裁判倾向

笔者在Alpha数据库中，以“表见代理”“实际施工人”“挂靠”等为关键词在“法院认为”项下进行检索，截至2023年3月24日，共检索到案例4719个。笔者选取其中部分案例作文本分析，从构成要件的角度出发，探析法院对实际施工人的对外行为是否表见代理的裁判倾向。

（一）部分案例检索结果

注：仅选取部分案例作为文本分析参考，不覆盖实务中所有裁判观点。

（二）是否构成表见代理的常见裁判关注要点

从上述检索结果中，可以看到，在相对人持有建筑企业出具的授权委托书，或所持协议有建筑企业的公章或项目印章，或相对人能够证明建筑企业对实际施工人的行为知情等情况下，法院倾向于认定实际施工人的行为构成表见代理。反之，在没有相关印章或授权文件的情况下，则需要根据协议的履行情况、相对人的过失情况等来综合判断实际施工人的行为是否构成表见代理。下面笔者从构成要件的角度，将司法实践中法院对是否构成表见代理的常见关注点提炼如下：

上述三个构成要件中，争议主要发生在第二个及第三个要件的认定上。与实际施工人发生法律关系的相对人如建筑材料与设备的供应商、实际提供了劳务或进行了施工的班组或建筑工人、对实际施工人提供了借款或融资款的出借人或投资人、实际支付相应工程款的发包人等主体，一般会通过主张实际施工人的行为属于职务行为或构成表见代理来维护自己的权益。而可能因实际施工人遭受不利益的主体，如并不实际负责管理却有可能需承担还款或支付义务的被挂靠人、转包人等不仅会从实际施工人不具备有效代理权外观的要件出发，还会重点从相对人并未尽到审查义务、存在过失入手主张表见代理不成立，从而避免承担相应责任。

五、结语

违法分包、层层转包、挂靠等情况虽一直被法律所禁止，却在建工行业中十分常见，从风险防范及规范管理角度，结合实际施工人对外行为是否构成表见代理的相关司法裁判观点，小结建议如下。

作为发包人，在对工程进行发包时，其一，不得知法犯法，将工程支解后发包或明知承包人无合格施工资质还对其发包；其二，应当着重审查承包人的施工承包资质，是否存在借用资质、超越资质承揽工程的情况，强调和重视承包人对施工班组的实际管理义务，并落实到项目招标文件及施工承包合同中，作为选定合格投标人的实质审查条件。项目负责人确定后，可要求承包人出具与项目负责人签订的劳动合同、社保缴纳证明、项目负责人名册等资料。在与项目负责人办理项目相关事宜，尤其涉及款项结算事宜时，应注意核实其授权。

作为承包人，其一，应当避免知法犯法，将工程转包、违法分包或允许没有资质的单位或个人挂靠；其二，应当完善企业内部制度，建立在职项目负责人名册，与项目负责人规范签订劳动合同、缴纳社保、发放项目绩效，避免在内部承包协议中约定仅收取项目管理费的相关内容，定期开展自查自纠工作，发现问题及时清查处理；其三应当加强节点把控及项目管理，从工程招投标开始，到项目组织施工，再到项目最终结算，全流程跟踪项目施工班组尤其是项目负责人的动态，加强施工管理。

作为相对人，无论是提供借款或融资款的出借人或投资人，还是提供建筑材料设备的供应商，抑或是为项目施工提供劳动的农民工，在签订相关合同或结算款项时，应当注意核实对方身份，注意相关协议的签订主体是否准确，落款处是否加盖公章或项目章、加盖的公章或项目章是否真实准确，款项实际打入的账户名称是否正确等，最大程度避免纠纷发生。