观点 | 疑点案例分析：透过一起“猥亵案”看行政处罚中“主观过错推定”之证成

行为人L（以下简称“行为人”）因某日下班后食用过辣食物，引发肠胃不适；其在当晚即有腹泻情况，但未及时就医，以为休息后即有缓解。

次日清晨，行为人认为能如常乘坐地铁上班，遂未请假并照常搭乘地铁通勤，但上车后突然又感不适，且在地铁上程度逐渐加重。途中较长时间，其依靠在车厢一侧扶手处，在列车到达途中某站点（尚未到达目的地站点）时感到腹痛难耐且眩晕，准备立即下车缓解不适。在下车时，行为人因列车刹车惯性的影响，加之身体不适导致本人意识及注意力不能集中（低于正常水平），站立、走路不稳，下车时左手本能试图抓握另一侧地铁车门把手（未曾注意到恰好倚靠在门把手处的第三人）以平衡自己，却意外抓到第三人（女性）的手臂，并不小心触碰其胸部（行为人当下并未意识到），遂下车。后第三人报警，行为人在案发几天后接到公安机关的电话方才得知自己被调查。

某公安局城市轨道和公交分局（以下简称“某轨交分局”）立案后对其作出行政处罚决定书，决定以“猥亵行为”对申请人处以五日治安行政拘留处罚。行为人不服，遂诉至法院请求撤销该处罚决定，被一审法院判决驳回其诉讼请求；后行为人对一审判决不服进行上诉，再次被驳回；行为人坚持认为自己没有猥亵行为，故向上一级法院申请再审，然而其再审申请仍被驳回；行为人不服，目前已向当地检察机关申请检察监督。

本案的争议焦点是行为人对第三人实施的行为是否构成《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第四十四条规定中的“猥亵”，也即本案中行为人对第三人实施的行为是否满足或具备“猥亵”的构成要件。

进一步而言，行为人坚持认为自己没有实施猥亵行为的故意。尽管事发当日没有去医院检查以证明自己案发时属于急性肠胃炎状态（其不知自己的行为事后被追究违法责任，肠胃不适的症状在公安机关要求其接受调查时已消失），但其提供了女友的证言、案发前一晚小吃店铺消费记录、案发前一晚其在某搜索引擎对话框检索“拉肚子”“吃辣拉肚子”等检索记录的截图、案发当天到岗后与同事的聊天记录等证据。甚至其为了自证清白，拘留期满后再次前往同一店铺食用同款食物再次腹泻，并提交了去医院诊断“急性肠炎”的医疗记录等证据，均未被公安机关采纳。

故此，本案的争议焦点可进一步归纳为：治安管理处罚中，猥亵行为的认定是否需要查明行为人的主观状态以及如何查明。

本案中，轨交分局认定行为人实际触碰了第三人的胸部，且第三人明确感知到自己胸部被行为人触碰，“性羞耻心”受到影响，故猥亵行为成立，无需审查行为人主观状态。

一审法院认为，行为人主动伸手触摸第三人胳膊、胸部，第三人感到被侵犯，行为人在下车后又迅速换另一扇门上同一辆地铁，当天并未就医，故而认定行为人提供的证据不足以证明其无猥亵目的。

二审、再审法院持相同观点。

就猥亵行为的认定而言，本案大致有如下三个着眼点：其一，行政处罚是否要求审查主观要件；其二，本案猥亵行为的认定是否需要审查主观要件；其三，如何从本案事实识别行为人的主观状态。

作出行政处罚的前提是需明确一个行为是否可以定性为行政违法行为，亦即，该行为是否满足行政违法行为的要件。

2021年经修订的《行政处罚法》第三十三条第二款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”这一规定首次在行政处罚中体现出行为人主观状态这一要素。但是，从这一规定中是否可以得出《行政处罚法》确立了应受行政处罚的违法行为必须具备主观过错要件，在文义解释上是不充分的，因为本款没有直接规定主观过错是应受行政处罚行为构成要件之一，只是将“当事人有证据证明没有主观过错”列入不予处罚情形。

因此，通过对《行政处罚法》第三十三条第二款进行文义解释，尚无法推导出主观过错是行政处罚的构成要件之一的结论。

法的解释首先从文本入手，但不应止步于文本。论理解释往往是引领解释的灯塔。现代法理学通常认为，主观过错是违法行为构成要素之一，不同的主观状态决定了某一行为是否应当承担法律责任以及承担何种责任。现代刑法学上刑事责任一般采用过错责任原则，主观过错是区分罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的重要要件。现代民法学上民事责任也以过错责任为原则、以无过错责任为例外或补充。故此，现代行政法学上对待行政处罚行为也应贯彻此理念，况且，《联邦德国行政程序法》及我国台湾地区“行政罚法”在规定行政处罚行为的要件时，均有对于主观过错要件的认定规则。

由于《行政处罚法》并未明文规定主观要件为构成要件，学者从各种解释方法中展开了激烈的讨论，经简要梳理，可归类为如下观点：

（1）“三要件说”

“三要件说”又可以分为“旧三要件说”和“新三要件说”。前者认为其构成要件是：其一，该行为系违反行政法律规范的行为；其二，该行为是具有责任能力的公民、法人或者其他组织实施的；其三，该行为是法律、法规明确规定应受到行政处罚制裁的行为。后者认为其构成要件是：其一，该行为违反行政法上的义务，符合行政处罚的法定要件，具有违法性；其二，该行为欠缺阻却违法事由；其三，该行为应受到行政处罚，欠缺阻却责任事由。两者的区别在于前者不需要考虑主观要件，后者则需要考虑。

（2）“四要件说”

“四要件说”认为：受到刑法构成要件理论的影响，行政处罚也应当由主体、客体、客观方面、主观方面四个要件构成。

（3）“主观过错推定说”

该说认为，应受行政处罚的违法行为需要审查主观要件，但是为了保障行政效率，采用举证责任倒置的立法技术，把作为应受行政处罚行为的主观过错要件举证责任以否定方式——“有证据足以证明没有主观过错”——从行政机关转移给当事人，如果当事人提不出“证据足以证明没有主观过错”的，行政机关就可以推定应受行政处罚行为的主观过错要件成立。这种立法技术被称作“主观过错推定说”。

以上三种观点的共性在于承认主观要件系构成要件之一，若从《行政处罚法》文本和立法沿革、立法背景材料来看，当前立法采用的是“主观过错推定说”。

即使《行政处罚法》没有明确规定是否必须具备主观过错，假设也无法通过学理解释获得一致观点，笔者认为，本案关于猥亵行为的认定仍以审查主观要件为前提。

《治安管理处罚法》第四十四条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留……”《治安管理处罚法》第四十四条的“猥亵”本身包含了主观故意认定的含义。认定猥亵，行为人必须有故意实施猥亵他人的行为，其动机通常表现在为了刺激、满足行为人或者第三人性欲的倾向。猥亵行为不等于物理意义上的接触，其内在行主观驱动包含了不法目的，即伤害他人的“性羞耻心”或满足行为人或他人的性欲。因此，在认定“猥亵”时，行政机关就需要调查清楚，除了物理行为外，行为人是否具有上述不法目的。

这意味着，猥亵行为不能仅以受害人“性羞耻心”受辱直接推定行为人具有伤害他人“性羞耻心”的不法目的，行政机关仍负有查明行为人是否具有不法目的的义务。（如下图）

在明确了上述前提的情况下，不论是采取“三要件说”、“四要件说”、还是“主观过错推定说”，本案均需要根据行为人的行为来判断其是否具有“猥亵”目的。

（1）案发现场行为还原

本案案发现场从始至终有完整无死角的监控录像。

车厢监控视频显示当时车内具体情况如下：在第三人上车前，行为人一直站立在车厢中间的扶手处，一直低头看手机，仅在到站时，抬头看车门上方的路线图。第三人上车后，站在距离行为人一步之遥的正前方，而行为人视线此时明显还在看路线图，随后向右扭头看滚动的电子显示屏，随即径直低头玩手机，两分钟内从未抬头。随后，行为人向右扭头看了一眼滚动电子显示屏，径直后退到车厢另一侧的扶手处，闭着眼，从直立倚靠在车厢和扶手形成的角落里，变成瘫靠在车厢门上。视频清晰地展示行为人处于闭着眼的状态，即使无法确信行为人身体不适，但从一个正常人视角，都能看出行为人明显处于疲倦、乏力、无精打采的状态，与身边其他乘客形成鲜明对比。

稍事休息后，行为人侧目看其左手边，也即第三人所在方向的路线图。视频清晰地展示出，行为人的视线是向左上方看，且行为人与第三人中间站立了两人，行为人身高接近一米八，而中间站立的两人明显低于行为人而略高于第三人，以行为人的身高、视线方向和中间两人身形的障碍，足以说明行为人并未看到第三人。随后，行为人又低头看手机，且上半身几乎全部靠在车厢，并用手捂住腹部，面部整个人呈蜷缩状态，此时明显可以看出行为人不仅是处于疲倦状态，而且身体不适，准确地说是腹部不适状态。然后，行为人打了一个哈欠，站直了身体，继续看手机。其后的几秒钟里，行为人扫视了车厢，随即又靠在车厢的角落里，用手捂住腹部，盯着滚动的电子显示屏。不久后，列车停靠到站，行为人立刻向前走去，由于车门还没有开，便用双手抓住车厢顶端的横杠，车门一开，其立即松手、走出去。从视频来看，行为人站立不稳，左右略摇晃了两下，随即左手伸出去抓握，抓到了第三人的胳膊，并触碰到第三人的胸部。视频清晰地展示出，由于第三人正在使用手机且双手置于胸前，行为人抓握的瞬间是大拇指和食指抓握住第三人的胳膊，中指、无名指和小指的指腹同时碰到了第三人胸部。第三人被抓握胳膊和胸部被触碰时，右手旋即甩开行为人的手，而此时行为人已经下车。第三人于是冲着行为人前进的方向叫喊一声“猥亵”，随后扭头回看车厢，与车厢内的其他人乘客对视，可以明显看出第三人的惊慌失措和不安。另有一段监控录像显示：第三人向站台的工作人员呼喊并指认已经从另一节车厢上车的行为人，随后第三人下车。

整个过程的行为可以概述为三个要点：其一，行为人从未看向第三人，而且行为人与第三人物理接触的时间仅有两秒至三秒，且仅有三根手指触碰到第三人胸部；其二，第三人被触碰后反应明显有叫喊，且其他乘客的视线注视使得第三人处于不安状态；其三，行为人在被指认后并没有意识到自己行为的不当，并未在第三人指认后有其他反常行为。

（2）主观过错推定：从行为识别主观目的

主观目的不同于客观行为，他人难以窥视行为人的内心。人有意识的行为往往是受到主观目的驱使的，行为也就不可避免地流露出主观目的。因此，以一般理性人的认知能力，可以从客观行为识别主观目的。

通常理解，猥亵是指以刺激或者满足性欲为动机而对被害人实施的淫秽行为，客观上包括抠、摸、舔等方式，也会伴随暴力、胁迫等手段。不同场景中猥亵行为的表现方式不同，在空间小、人员密集但流动大的地铁车厢中，典型的猥亵行为主要是利用上述特点，伪装成一般乘客，伺机靠近他人，并对他人的隐私部位或性器官进行抠、摸、蹭等行为。

本案申请再审阶段的听证会中，承办法官曾询问过某轨交分局以下两个问题：

法官:“地铁车厢内的猥亵行为共通点是什么？”

某轨交分局：“（1）违法行为人的行为轨迹异常，通常对被害人隐私部位、性器官等做出“抠、摸、抓、蹭、顶”等动作；（2）被害人对猥亵行为的主观感受是明确的，认为自己被侵犯。”

法官:“一般猥亵行为应该是比较隐蔽的，但本案中xxx的行为（为何）是较为公开明显的？”

某轨交分局：“这种情况确实少见，并且一般都是针对下体，而本案是针对身体上部位。”

如前所述，本案中行为人与第三人的肢体接触，无暴力、胁迫等手段，也未利用狭小的车厢空间靠近、贴近第三人。显而易见，从接触时间、接触方式和行为人在车厢内的状态三个方面来说，本案行为都与典型的猥亵行为完全不同。因此，即使按照“主观过错推定说”,即使行为人无法提供能直接证明其当天确实身体不适且有急性肠胃炎的直接证据，本案也不能仅以身体触碰直接认定行为人具有猥亵目的。

主观过错推定的适用也有其前提，即该行为必须在一般理性人的认知中，可以被认定为猥亵行为。如果不加限制地将身体接触行为一律认定为具有不法目的，则有悖于《行政处罚法》第三十三条第二款规定的过错推定本质。正因此，猥亵行为的主观过错推定的适用范围应当限缩为典型猥亵行为。对于非典型的触碰行为，难以直接识别主观目的，不能直接推定其具有猥亵目的，故而，还需要引入其他判断方法或者结合其他证据进行分析，方可较为准确地识别。例如，客观行为难以直接认定为典型猥亵行为的，还应有其他证据，例如故意靠近、眼神凝视或故意用衣物遮挡等行为的，方可推定为具有猥亵故意。

（3）“主观过错推定”之“足以证明”

对本案的触碰行为不能直接推定行为人具有主观过错，此时行政机关也无其他证据，能证明行为人存在猥亵目的。与此同时，行为人又提出证据以证明自己没有主观过错。

以下是双方提出的证据：

某轨交分局均未采纳行为人提供的证据。

面对行为人提出的证据到底能否证明其不具有“猥亵目的”，必须要厘清《行政处罚法》第三十三条第二款规定的“足以证明没有主观过错的”应该达到何种标准。较多的学理观点认为，应由《行政处罚法》的立法目的即维护行政管理秩序和保护当事人合法权益视之，行为人以自己的能力举证，“足以证明”低于“排除合理怀疑”，高于“高度盖然性”即可。如证明标准过高，则相当于在已经偏向保护行政效率的前提下，即主观过错责任推定原则之下，不适当地加重了相对人的举证责任。

轨交分局认为，证明身体不适，必须要有当日就医记录和诊断报告，否则无法证明。

此观点暗含着其选择“排除合理”标准，甚至是比刑事标准更高，因为刑法判例中仍有根据当事人的行为以确定身体状况的现象。显然，某轨交分局将行为人的证明标准抬高到了背离《行政处罚法》基本理念的程度。

任何有生活经验或经受过急性肠胃炎的人都知道肠胃不适是一个较长的过程，除非极其难受，一般人大多会忍耐一段时间或自行服用肠胃药物。而且腹痛无规律，时急时重，四肢无力。疼痛来袭时，往往全身紧张，注意力完全集中于腹痛而不会关注到周围环境；而疼痛缓解时，全身轻松，注意力恢复。此外，在公司已经提前安排当日有紧急工作的情况下，作为一个普通“上班族”，是否会因为昨晚吃了一顿刺激性食物而胃痛，就必须请假并到医院就诊？即使上午症状严重，症状减轻后，一个普通人是否一定会当日到医院就诊？结合生活常识可以判断出，行为人的举证及说明符合基本生活逻辑。

如以低于“排除合理怀疑”，高于“高度盖然性”的标准审查，以上证据足以证明行为人事发前一日确有肠胃不适症状，事发当日与女友聊天记录结合监控视频均能证明其当日仍有胃疼等不适症状。而公司提前安排的当日工作任务则足以解释行为人作为普通员工，在肠胃不适的情况下必须上班的合理性。以上证据足以说明：行为人事发时身体不适，故提前于某站下车，且没站稳，本能地抓握以平衡身体的行为，并非存在故意抚摸第三人之目的，更非出于满足行为人性欲之目的。对行为人而言，其已经穷尽其举证能力，且证据形成一条完整的、互相印证的证据链。

然而，低于“排除合理怀疑”，高于“高度盖然性”的标准仍是较为粗糙的，未对具体案件进行精细化作业，将所有案件的证明标准等量齐观，忽略了不同案件的个性，亦忽略了同一类案件中不同行为的细微区别之处。

对此，我们认为：

——对于典型猥亵行为，要求行为人提出达到“排除合理怀疑”标准的证据，方可推翻推定的“猥亵目的”。

——而对于无法直接判断主观目的的非典型猥亵行为，必须降低相对人“足以证明”的证明标准。

简言之，当客观行为越难以反映“猥亵目的”，行政机关应更慎重适用主观过错推定，也更应该降低行为人“足以证明”的证明标准，如此方可实现兼顾行政效率和保障人权的平衡。

《行政处罚法》第五十四条第二款规定：“除本法第五十一条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”普遍观点认为本款确定了行政处罚程序中行政机关的全面调查义务，换言之，行政机关有义务依其职权，调查与案件有关的事实和证据，对于当事人有利或者不利的证据都应当收集。最高院已有判例指出：“全面客观公正调查收集证据要求将客观原因和主观过错纳入考量”。因此，全面调查义务在立法和司法中均被认可。

在准备本案再审申请材料过程中，行为人知悉某轨交分局曾调取了案发当日行为人就职单位的监控，但某轨交公安并未告知行为人，且在本案一审、二审程序中亦均未向法院提交。行为人认为其中应有反映其当日确实身体不适的视频内容，与本案基础事实密切相关，构成本案的关键性证据。行为人遂就该证据材料向再审法院递交了《申请法院依职权调取证据申请书》，但未得到回应。某轨交分局针对此有利于行为人的视频证据从未告知，在得知行为人主张该视频有利于自己时，亦未向法院提供，违反全面调查义务。

猥亵行为的认定，不仅对受害者至关重要，对行为人也至关重要。从查明事实、维护社会公正的角度看，猥亵行为的认定对受害人和行为人是同等重要的。当今社会，猥亵女性的案件频发，尤其是早晚高峰地铁拥堵时容易激发部分违法犯罪分子猥亵作案的故意，针对此类违法犯罪行为，警方予以严惩无可厚非。

但仅根据受害人的报案以及受害人所认为的猥亵事实存在，就简单、粗暴且不加以核实地办理猥亵治安行政处罚案件，属于严重的证据不足、认定事实不清。

任何“严打”均需以事实为依据、以法律为准绳。公安机关应当保持对善良社会风气的良好倡导，在案件办理中做到不偏不倚，而其前提就是做到对行政程序中的证据、证据规则的认真对待。

虽然关于行为人L的案件如此令人唏嘘，但值得欣慰的是，本案影响了轨交公安机关对于今后此类案件的办理理念，使其更加严谨地对待之后的案件。对本案所引起的争议，仍然未停止讨论。