观点 | 境外巨额家族信托可否被追回以弥补境内受损人的利益？

前不久，福布斯排行榜上的某境内知名企业家被媒体披露用其在经营产业内累计获得的巨额分红在境外设立了以数十亿美元计的家族信托。这些做法令众多因其经营的产业而遭受不利影响的债权人、投资者等不禁产生疑问：能否追回该企业家的海外资产，尤其是境外家族信托的财产，以弥补遭受的损失？笔者之一的夏倩蓉律师有着15年香港法律市场服务经验，与团队一起为香港一些富豪家族的家族信托设立提供服务，也见证了这些境外家族信托存续期间所发生的争议及纠纷。同时，夏律师也参与了若干中国内地知名民营企业家家族信托设立、公司员工信托设立、上市前信托的设立及上市后信托的新旧更替及分拆，其在境外信托领域有着丰富实务经验。因此，本文旨在从近期有关中国内地知名企业家的境外家族信托的相关报道出发，讨论受到不利影响的债权人或投资者追回境外家族信托以赔偿损失的可能性。

首先，家族信托具有保密性及非公开性（private and confidential），除作为上市公司的控股股东需要进行的披露之外，否则一般公开途径是无法查询到家族信托的任何信息。即使是根据上市规则及相关证券条例进行的披露，通常也仅限于信托控制权或持有相关上市公司股份/证券权益变化的披露，其目的主要是为了明确上市公司的控股股东是谁及其权益变化。所以，这样的披露一般会包括信托的设立人（settlor）、受托人（trustee）、受益人（beneficiaries）及保护人（protector），而受益人在海外信托（基本上都是全权/酌情信托（discretionary trust））项下基本都会采用类别受益人（class beneficiaries）， 也就是一类人而不会明确为特定的某个人。所以，笔者认为，关于该企业家设立数十亿美元海外家族信托的相关信息仅仅是一种的推测而并不存在可靠的信息公开披露来源。

但是，我们可先做一些假设：（1）假设该企业家作为设立人设立了一个或若干个海外家族信托；（2）家族信托在美国（存在几种可能，第一，家族信托的受托人是美国实体；第二，家族信托的信托资产在美国；第三，家族信托的信托契据（Deed of Settlement）【注：信托契据即Deed of Settlement是设立人与受托人以契据的形式签署的法律文件，受托人应依据该契据项下的条款条件管理信托资产。】的适用法律是美国法）；（3）信托资产由该企业家直接或间接无偿赠与信托；（4）受益人是该企业家的子孙。

基于上述假设，我们可以进一步探讨以下几个问题：

基于本文之主旨在于讨论该企业家在境外设立的家族信托，我们可先从英美法系下的信托的概念出发。英美法系下的信托（trust）并不是一个实体，也不是一种金融产品或票据，而是一种以法律契约为基础形成的架构。所以，在律师或信托机构展示的结构图里，信托常常是一个三角形，而不是通常用来代表独立法律实体的长方形。而这种架构的主要作用就是将财产的所有权（legal title）和受益权（beneficiary interest）分割。

信托设立之后，全权酌情信托的受托人有完全的权利来按照信托契据（Deed of Settlement）项下的条款条件管理和处置信托资产，但是，受托人无法以任何形式从信托资产中获益，只有受益人才能从信托资产中获益。行文至此，读者一定会产生一个疑问，既然受托人无法从中获益，这些资产的管理是否会毫无章法、以至于损害受益人利益？答案是有可能的。所以，受托人需要获得专门的资质牌照，并且受各个司法辖区内相关规范受托人的法律法规的限制，而且受托人作为一家以此营生的专业信托机构，其利润来源实际是信托管理费，如果受托人没有审慎地管理信托资产，自然就会丧失了商誉、砸了招牌，相信受托人都会珍惜十分爱惜自己羽毛、珍惜自身的商誉。随着近年亚洲客户对于信托资产控制权的要求，以及各类有关信托的争议的发生，很多信托机构也推出了一些让设立人/出资人保留一些权利的信托，比如保留权利的信托（power-reserved trust）以及BVI独有的VISTA Trust。但是，一旦保留了控制权，那么一定会削弱资产隔离的作用，这是一把双刃剑！归根究底，需要根据客户的需求以及信托资产的性质去量身定制适合客户的信托架构。

境外信托无疑需要由设立人来设立，但其实设立人在完成设立（其实就是和受托人签署信托契据（Deed of Settlement））之后在信托契据项下并不拥有其他权利（新加坡除外，新加坡的法律赋予了设立人一些特殊的权利）。所以，谁是设立人其实并不重要。境外信托的设立和信托资产的注入是两个分开的步骤。设立人可以以一个空壳公司或者一个只有100美金的银行账户为信托资产设立一个信托，然后由拥有相关资产所有权的人（以下称为“出资人”）将信托资产赠予信托，即出资人不一定是设立人。

此外，根据中国内地的《信托法》，信托的设立需要信托资产，所以会有以“违法资金”设立信托的说法。然而，境外的资金并不需要“以”信托资金来设立。信托的设立就是一个非常简单的动作，设立人和受托人签一份信托契据（Deed of Settlement），设立就完成了。一般来说，受托人会同时设立一家子公司作为控股公司来接收出资人向其转让的信托资产。设立完成后转到信托的资金是否违法是发生在信托设立完成之后的，并不能成为挑战信托设立有效性的理由。当然，在信托资产的注入过程中，会涉及受托人的反洗钱调查、针对出资人的KYC、资金来源调查等受托人需要履行的尽职义务和诚信义务（fiduciary duty）。一般情况下，出资人将信托资产转给信托都是以无偿或赠与的形式转让，那么受这些转让所影响的当事方，如出资人的债权人或配偶，可以作为受害方提出权利主张要求撤销转让。

境外信托的灵活性很大，受托人设立地和信托契据的适用法律并不一定属同一个司法管辖区。比如可以找美国的受托人，但是以BVI法律作为信托契据的适用法律。我们以离岸地BVI为例，BVI的《受托人条例（ Trustee Act）》包含一些条款，我们称为“防火墙条款”，防止BVI信托因其规避或阻碍了外国婚姻法、民事伴侣关系法或强制继承法下的申索而被视为无效的情况。该等防火墙条款还保护BVI信托免受外国司法管辖区法院的管辖及/或“攻击”，以确保（受限于信托条款）所有与BVI信托有关的问题或对该信托的任何财产处置都将根据BVI的法律来决定，而不参考任何其他司法管辖区的法律。基于外国继承或婚姻权所作出的外国判决将不会被BVI法院承认或执行。但是，若信托资产非处于BVI的话，有关条款未必能有效抵抗外国的判决。例如张兰就是活生生的教训，债权人根本就没有去信托的设立地攻击信托或信托设立的有效性，而是直接在新加坡诉两个新加坡账户里的资金受张兰控制、属于她的个人资产。

因此，如果要主张信托设立无效，那无疑需要先搞清楚信托契据适用的是什么法律。要在信托契据适用法律所在地提起诉讼，再去受托人所在地或资产所在地执行。当然，有些主张修改中国内地《信托法》的，我们认为应该没办法对该企业家的境外信托产生任何影响。

根据一般的信托契据，信托的受益人除了能获得信托资产分配以外，基本没有任何权利，在信托架构中属于被动角色。在一般的全权/酌情信托里面，设立人或设立人指定的人士可以向受托人发出意愿函，明确信托资产在受益人中的分配比例和方式，比如儿子只能分信托资产的收益部分，孙子辈才能获得信托资产的分配。所以，如果有受害方以出资者转移资产而受到侵害，或者以注入的资产违法为由要求撤销资产转让或返还资产，被告应该是受托人而不是受益人。当然，如果届时受托人已经向受益人作出了分配，那么可以连带把受益人也一并列为被告，要求将其获得的分配返还给信托。即使在这种情况下，受益人无非就是需要将之前获得的分配返还予信托，而不太会就之前信托资产的转让（除非受益人本身是出资人）或出资人是如何获得信托资产承担任何责任。

最后这个问题可能是万众瞩目的，值得另外开一个专题来分析，这次我们只从程序上来聊聊这个问题。

如果文首所提及的报道中的企业家家族配合，那么可向受托人发出意愿函要求其将信托资产全部分配（distribute）予受益人，也就是该企业家的儿子、太太等。意愿函和信托契约都是可以修改的，所以无论之前是如何约定的分配原则，都可以修改以使受托人可以将信托资产全部分配予该企业家的儿子或其太太，甚至可以直接分配予其本人。只要该企业家不是除外人士，就可以将其新增为受益人并获得分配。这种情况下，受托人在扣除一些税务成本后便可以将信托资产全部分配予家族，再由家族汇入境内。

如果家族拒不配合，那么受托人是没有任何义务或责任听从任何第三方的指令的，只能通过诉讼途径去解决，拿着法院的判令去要求受托人作为。这里需要特别注意的是，一般信托设立后都是不可撤销的，哪怕该企业家配合，也是根据信托契据要求受托人分配信托资产，而不是撤销信托。所以，信托设立完成且出资人将信托资产转给受托人成为信托资产后就只能由受托人处置信托资产了。设立人、受益人或出资人都无权处置信托资产。当然，通过信托中的其他角色比如保护人来限制受托人行使一些权利，或者设立投资委员会把投资权留给一些特定人士则是另外一个问题。

前面已经介绍过，境外信托的架构可能涉及多个司法管辖区，不是一个直截了当的诉讼可以解决的。假设债权人或投资者以企业家转移资产为由在中国内地向其提起诉讼，要求撤销其无偿将相关资产转让给信托的行为；或者，检察院以其以非法手段获取公司分红为由，向其提出公诉要求其将非法获得的分红返还予公司。这里有另外两个问题值得思考，如何证明该企业家放进信托的钱就是那些非法得来的分红？如果其当年获得的分红是非法的，那么集团其他股东当时获得的分红是否也是非法的？假设其败诉，债权人或检察院获得中国内地法院的胜诉判决，撤销其无偿赠与信托的资产从而要求受托人将信托资产返回。但是该等判决需要获得受托人所在地司法机构的认可，或根据受托人所在地的司法程序形成当地的判决才会对受托人产生影响。如果信托资产和受托人不在同一个司法管辖区内，那么即使形成了前述对受托人有影响的当地判决，最终将资产从信托下属公司的银行账户里转出来还会需要到信托资产所在地的司法机构申请认可和执行相关判决。暂且不考虑中国内地法院判决尤其是刑事判决的域外认可和执行受到国际条约及双边安排的限制，只要想想英美法系的司法程序以及境外专业信托机构成熟的自我保护体系，就不难发现这条路将会漫长且艰辛。

那么，能否直接通过诉讼撤销信托或判定信托设立无效呢？根据我们上面的分析，这个诉讼会需要以设立人和受托人为被告，去信托契约适用法律的司法管辖区进行。撇开域外诉讼的难度及高额的诉讼成本不说，最重要的问题是谁是原告？大家都明白，原告必须有可诉权益才能成为原告，也就是说信托的设立究竟侵害了谁的权益？如果连原告都找不到，诉讼就很难展开了。因此，虽然该诉讼是理论上的可选之道，但这里面涉及管辖权、适格原告、诉讼成本（包括律师费成本）等很现实且复杂的因素存在，这也仅是理论的可能性而已。

简而言之，通过诉讼的方式去拆解海外信托架构实现资金回流境内是极其复杂、且需要高昂的成本，或许也只有通过说服该企业家及其家族成员配合、修改信托契约的方法来实现所谓的”违法资金“才能真正有效地实现资金回流境内的目的。