实质课税，为税法上之用语，指“对于某种情况不能仅根据其外观和形式确定是否应予课税，而应根据实际情况，尤其应当注意根据其经济目的和经济生活的实质，判断是否符合课税要素，以求公平、合理和有效地进行课税”[1]。实质课税是征纳活动发展到一定社会阶段的必然产物，类比于会计信息质量要求的实质重于形式原则。

作为征税原则，实质课税最早起源于一战后的德国。当时，税法被认为是民法的附随法，某些商业行为由于违反了法律的强制性规定而被认定为无效，进而直接造成征税依据丧失，引发财政危机。德国《租税调整法》第一条第二项产生了实质课税的雏形，即“对税法进行解释时，必须要考虑国民思想、税法目的、经济意义以及诸情势的发展。”其后，实质课税逐渐流行于大陆法系国家和地区。日本学者金子宏认为，“实质课税原则是指在法律的适用上，表见事实（形式）与法律事实（实质）不同时，应采用后者对其进行税法的解释和适用”[2]。台湾学者葛克昌则认为，“实质课税原则在于税法解释应不拘泥于法律外在形式，而须探究其实质经济意义。此由于税法依量能课税原则支配，税法上构成要件所适用之法律概念，须同时斟酌其经济过程及意义。”[3]

可见，无论行文如何，学界观点基本一致。即，当形式与实质不一致时，要根据实质而非形式判断交易行为的课税要素。上述之“法律本质说”，在私法其他部门也有反映，如民法的“阴阳合同”、“让与担保”效力，公司法中的“法人资格否认”制度，都是针对外在形式与法律关系不一致的评价。然而，在底层逻辑建立情形之下，对于“实质”应如何判断、判断到何种程度，却并无定论。既然，实质课税原则追求和强调的是按交易实质课税，则其目标应是，同样实质的交易行为的主体税收负担应当持平，而同样形式不同实质的交易行为的主体则应当承担不同的纳税义务。从这个角度而言，实质课税与量能课税、税收公平原则所追求的内在价值应予一致。

实质课税作为征纳活动的重要原则，被我国税务机关广泛沿用。虽并未明确写入我国税法，但作为征收原则常散见于各位阶之规范。如《税收征管法》第三十五条“核定应纳税额”[4]、第三十六条“关联企业纳税调整”[5]，以及《税收征管法实施细则》第五十四条—五十六条“纳税调整”[6]的规定。

实体税法中，“实质课税”原则更加常见。增值税、消费税的“视同销售”[7]，《企业所得税法》第八条“税前扣除的合理性和相关性”[8]、第六章特别纳税调整，《企业所得税法实施条例》第九条的“权责发生制原则”[9]，财税2021年第23号公告[10]关于契税退税必须产生经济结果而非仅凭形式的要求，以及混合销售、融资租赁、售后回购（租）、权益性投资和债权性投资、反避税制度中的各项税收规定，无不是实质课税原则在税收规则中的反映。不过，在所得税领域，虽然大量存在实质课税原则，收付实现制在多项拟制规定中也较常见，这一点在企业所得税关于工资、薪金的税前扣除和个人所得税税制上尤为明显，也体现出了税法的割裂和多样。

二战后，随着法治思想和私权保护意识的崛起，在全世界尤其是成文法国家，限制公权、避免实质课税滥用的声音逐渐出现并占据上风，税收法定主义伴随近代税法产生。《税收征收管理法》即规定，“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”[11]

税收法定包括下列原则，即课税要素法定、课税要素明确和依法稽征。其中，课税要素法定要求课税要素应当且只能在法律中加以规定，课税要素明确要求课税要素必须明确以避免行政机关在税收要素的确定方面拥有自由裁量权，依法稽征则要求在前面两个原则的前提下，税务机关必须严格按照法律规定稽核征收，不得随意变动法定的课税要素和征收程序。可见，依税收法定原则，税务机关据以课税的实体依据和程序规定只能是法律。

显而易见，税收法定主义的产生，必然面临和实质课税间的紧张关系。从依法治国和限制公权、保护私权的角度来看，也确实需要税收法定成为税法的最优原则，这也是大多数国家都在税法中删除了实质课税表述的直接原因。然而，简单粗暴地沿用税收法定，而一味舍弃实质课税，似乎并不能很好地解决税法领域的棘手问题。因为，交易行为的隐蔽性、多样性和复杂性，以及立法技术的有限性和不能穷尽一切经济现象的特性，意味着有些交易必然不能被法律明确规定和涵摄，法律解释和法律适用分析仍然存在，透过复杂现象、洞悉交易的税收本质的实质课税必然存在。因此，如何平衡、何者优先，是现代税法发展至今无法回避的问题。实质课税优先，执法者的自由裁量权过大，容易导致权力滥用侵犯私权；税收法定优先，则容易纵容纳税人、扣缴义务人等滥用交易形式掩盖实际目的，导致国家税收流失。事实上，现阶段我国基层税务机关滥用实质课税原则，随意解释或尺度不一的情形相当程度存在。

实质课税涵盖各税法部门，仅以股权转让中的实质课税原则作以探讨。《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号），是对股权转让所得征收个人所得税最直接的部门规章。其中第三条规定，“本办法所称股权转让是指个人将股权转让给其他个人或法人的行为，包括以下情形：股权被司法或行政机关强制过户”，这显然是突破正常股权转让含义的拟制条款。又如第八条规定，“转让方取得与股权转让相关的各种款项，包括违约金、补偿金以及其他名目的款项、资产、权益等，均应当并入股权转让收入”，将违约金、补偿金等拟制为“价外费用”，并入转让收入，是实质课税原则的又一体现。而第十一条、第十二条、第十三条关于何种情形视为转让收入明显偏低（有正当理由）、可以核定转让收入的规定，则更体现出在基于税收公平的前提下，突破外在形式而追求实质正义的价值理念。同时，股权转让中的实质课税原则散见于国家税务总局的公告、函、通知、批复等文件中，如国家税务总局2011年第41号公告[12]、国税发〔2010〕54号[13]、财税〔2005〕35号[14]等文件。

上述规定虽穿透交易形式，但仍保持在合理限度内，饱受争议的是以下规定。如《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函〔2005〕130号），“转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。”在税法上，虽没有合同解除的相关概念，但合同解除的法律后果会直接影响到应税事实的认定。《民法典》关于合同解除后的民事法律后果规定非常明确，“尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”[15]同时，民法上对于合同解除，并未规定须经过司法程序确认。只要双方当事人就解除合同事宜达成一致意见，或一方行使法定解除权，均可解除合同。随着合同的合法解除，当事人可能并未在上述活动中取得任何具有经济价值的物、权利或者其他权益，“所得”的征税权能将不复存在，交易实质是退回到股权转让前的状态，不应属应税行为。

可见，国税函〔2005〕130号的规定，既是对税收法定的原则性突破，也是对民事法律行为效力的一次挑战。诚然，如此规定是为了避免交易双方滥用合同解除权利规避税收，但在民事法律行为中，股权转让合同解除后，交易双方当然选择适用返还原状的法律效果，这一民事法律后果应当得到税法尊重。“一刀切”的做法，笔者认为，更重要的原因是税务机关无暇、无权也无能力判断合同解除行为的效力。130号文显然更重视股权登记所宣示内容的权威，采用了外观主义的立场，既有违行政行为合理性和公平原则，也与实质课税原则的底层逻辑相悖。同时，类似“外观主义”的规定，与国家税务总局公告2014年第67号[16]关于纳税义务发生时间的规定，也存在明显的冲突。

《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函〔2000〕687号）指出，“……这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。”当事人的事先交易安排是股权转让，实际的交易履行也是股权转让，但税务机关却认为，应按房地产转让来进行课税。这就是在实践中引发巨大争议的“名股实地”问题。

名股实地，是指通过股权转让方式达到对土地使用权的控制结果。由于土地使用权转让与股权转让两种方式税负差异巨大，因此也成为企业进行资源整合、降低税负的重要形式。除国税函〔2000〕687号批复外，《国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复》（国税函〔2009〕387号）、《国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》（国税函〔2011〕415号）等文件，均作出了“利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为”的认定。

然而，纵观税收规范性文件，对于“名股实地”仅停留在个案批复层面，法律层级较低。在各地税务机关的执行口径中，上述业务却并不统一。湖南省地税局财产和行为税处（湘地税财行便函〔2015〕3号）认为，名股实地行为应当缴纳土地增值税。而青岛市地方税务局（青地税函〔2009〕47号）、广东省地方税务局（粤地税函〔1998〕65号）、福建省地方税务局网上回复咨询、重庆市地方税务局（渝地税发〔2016〕20号）均认为，企业发生股权变动，未导致房地产权属转移，不征收土地增值税。

依照公司法理论，有限责任公司、股份公司等法人主体，是拟制的“人”，依法独立享有民事权利及独立承担民事责任，公司股东的变更不对公司的权利能力和行为能力产生影响。因此，大量裁判观点认为，股东即使转让全部股权，土地使用权仍在目标公司名下，并未发生变更，这种形式的股权转让并非土地增值税的征税范围。[17]

在“江苏高成房地产开发有限公司与岩石资产管理有限公司股权转让纠纷再审案”（[2014]苏商再终字第0006号）中，江苏高院认为，“……本案性质属股权转让合同纠纷而非土地使用权转让纠纷。……涉案股权转让协议不违反法律法规的规定。……该股权转让形式并未逃避国家土地增值税和契税的征收。……现行税法没有对涉及土地使用权的项目公司的股权转让作出是否征收土地增值税和契税的规定。根据税收法定主义，税法未规定需要纳税的，当事人即可不交税。且在股权转让时，土地增值税最终并未流失，因为：股权转让也只是股东的变换，土地使用权权属没有变化，股权无论经过多少次转让，土地无论如何增值，公司初始受让土地支付对价的成本不变。但是，只要房地产发生了权属流转，公司就需要按最终的实际房地产销售价与最初的房地产成本价之间的增值部分缴纳土地增值税。因此，涉案股权转让实际上并未逃避土地增值税的征收。”

在“马庆泉、马松坚与湖北瑞尚置业有限公司股权转让纠纷二审（最高人民法院[2014]民二终字第264号）民事判决书”中，最高法认为，“……股权转让的目标公司乘风公司为有限责任公司，依据我国公司法的规定，依法独立享有民事权利及承担民事责任，公司股东的变更不对公司的权利能力和行为能力构成影响，不论瑞尚公司购买乘风公司全部股权是为将乘风公司名下的工业用地土地使用权性质变性后进行房地产开发或是其他经营目的，均不因此而影响股权转让合同的效力。……由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为，当股权发生转让时，目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为，目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税。”

可见，司法裁判多遵循“税收法定”的原则，可以限缩税务部门对于“实质课税”的滥用。税务部门之所以穿透股权交易，将股权转让视同为土地使用权转让，是基于“土地使用权虽仍在目标公司名下，但实质上控制权已转移给受让方，这种交易安排逃避缴纳土地增值税，将造成国家税款流失”的立场。

笔者对此持反对意见，原因有二：第一，基于法秩序统一性的要求，税法原则上应当尊重民商事法律行为的效力。换言之，税法不应评价民商事法律行为是否合法或有效，其职能应是在复杂的民商事交易中识别税收元素，必要时拟制或重建交易。对此，最高人民法院行政审判庭曾明确指出，“以相关民事法律规范为据对民事行为的法律效力进行法律审查，已超出（行政机关）依据行政法律规范对事实要件进行事实审查的限度”[18]。“建伟案”（[2018]最高法行申209号）中，最高法认为，“……税务机关对实质民事交易关系认定负举证责任。税务机关对实质民事交易关系的认定应当符合事实与税收征收法律规范，税务机关认为其他机关对相应民事法律关系的认定与其认定明显抵触的，宜先考虑通过法定渠道解决，而不宜迳行作出相冲突的认定……”。“德发案”（[2015]行提字第13号）中，最高法也认为，“……对于一个明显偏低的计税依据，并不必然需要税务机关重新核定；尤其是该计税依据是通过拍卖方式形成时，税务机关一般应予认可和尊重，不宜轻易启动核定程序，以行政认定取代市场竞争形成的计税依据。……没有法律、法规和规章的规定，行政机关不得作出影响行政相对人合法权益或者增加行政相对人义务的决定；在法律规定存在多种解释时，应当首先考虑选择适用有利于行政相对人的解释。”可见，税务机关在依据税收法律规范行使对民事法律关系的认定权时，还应当有充分的法律、行政法规的授权，并遵循程序正当的原则。在涉诉时，法院应对上述各项因素予以全面的审查，以对税务机关基于实质重于形式及反避税规则等无限扩张征税权形成有效的限制[19]。

第二，即便名股实地交易的受让方确实是实现了对土地使用权的控制，也并未规避土地增值税。根据《土地增值税暂行条例》第二条，“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人，应当依照本条例缴纳土地增值税。”可见，从课税对象而言，土增税是对房地等权属转让行为进行征收，而股权转让却并未发生房地权属转让的法律效果；从纳税义务发生时间而言，受让方通过目标公司控制土地使用权后，无论是开发还是持有，最终土地使用权、房产发生权属转移的，才是土地增值税的纳税义务发生时间；从计税来看，以取得土地使用权的支付金额与最终收入之差计算增值额，并不会造成土增税的流失。相反征税以后，在后续转让环节进行土地成本核算时，由于加计扣除和开发费用的存在，反而可能会加大开发成本的扣除，造成少缴税款的结果。税务总局的三个“名股实地”的批复，显然是转换了收入性质，并将纳税义务发生时间前移，违背实质课税原则的本意。

税务部门在“基于确切让人信服之理由”且对“民事交易秩序的稳定性和当事人权益并不构成重大威胁”的情况下，可以“穿透”民事法律行为来重新认定“交易性质”。但是，实质课税以经济活动的实际状况和最终经济利益的归属作为课税原则，实质上更强调个案正义，而这与行政管理的理念也将产生冲突。普遍的观点认为，行政之目的是保障社会的高效有序运转，为社会节约成本，多执行少裁量，应当效率优先；而司法则是社会公平正义的最后一道防线，更强调每一个案件中，事实要素和价值要素的双重判断。

实质课税原则虽然在我国税法实践领域得到了广泛的运用，但在未能满足税收法定前提下，对于个案行政执法则应在合理限度内慎重适用，以满足纳税人对税法确定性的合理预期。换言之，税收法定是原则，实质课税是例外，不宜扩张为任何情形的普适性规则。