预约合同在当今瞬息万变的市场环境下已经成为锁定交易机会并保障交易安全的重要工具,促进着经济社会的发展。2023年12月4日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）第六条至第八条对预约合同进一步作出规定。在商品房买卖领域中,也充斥着大量关于预约合同的争议,这些争议主要涉及预约的认定、效力和违约三个方面。故，商品房买卖预约合同的法律适用问题成为实务中亟待解决的问题。本文梳理了预约合同在司法解释和民法典中的规定，并对司法实践中存在的问题进行分析，以期对大家有所帮助。

《民法典》第四百九十五条第一款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”《民法典合同编通则解释》第六条又对此作出进一步规定：“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。”由此可以看出，预约合同虽有认购书、订购书、预订书等表现形式，但是这不意味着所有认购书、订购书、预订书等都能构成预约合同。预约合同是指当事人约定为将来一定期限内订立合同而达成的协议，是当事人在本约内容达成一致前作出的有约束力的意思表示。

根据《民法典合同编通则解释》第六条第三款的规定：“当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。”可以看出，司法实务中对商品房预约合同和本约合同的区分主要在于当事人在签订预约协议时，是否明确未来另行签订商品房合同；是否具有商品房买卖合同应当具有的主要内容；以及是否实际履行了主要权利和义务，在事实上形成了商品房买卖合同关系。

在最高法审理的(2019)最高法民申2826号房屋买卖合同纠纷案件中，案涉双方当事人对所签订的《定制开发协议》是商品房买卖合同还是预约合同产生争议。法院认为，当事人在协商并等待正式缔约条件或时机成熟的过程中，为巩固阶段性谈判成果，对已达成一致的事项在签订正式合同前予以明确并约定在将来的一定期限内就该谈判事项订立正式的合同，该约定区别于买卖合同本身，属于预约合同。案涉合同当事人在签订《定制开发协议》时，明知或者应当知道就案涉房产签订合法有效商品房预售合同的法定条件尚不具备，并对《定制开发协议》与商品房预售合同如何衔接进行了安排，进一步说明《定制开发协议》的签订和执行是为了保证双方将来签订商品房预售合同，其主要合同义务和根本目的是将来双方签订商品房预售合同。因此，最高人民法院将涉案的协议认定为预约合同。

而在最高法审理的(2017)最高法民申1317号商品房销售合同纠纷案件中，法院认为，双方签署的《认购书》虽然不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应明确的主要内容，但对商品房买卖合同关系应具备的当事人名称或者姓名、商品房基本状况、销售方式、价款的确定及付款方式等基本内容已作明确约定，且认购书签订时，涉案房屋已经竣工验收。《认购书》签署后，买方支付且卖方收取了全部购房款，卖方交付且买方接收了涉案房屋。基于此，最高人民法院确认双方事实上已形成商品房买卖合同关系。

综上，在司法实践中，对预约合同和本约合同的区别应当至少考虑以下两点标准。第一，人民法院在裁判中重点考察该合同是否明确约定了《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的主要内容以及房地产企业是否已经按照约定收受购房款，如果满足以上两点标准，则认定此合同实质上已具备商品房买卖合同的属性，应当认定为商品房买卖合同。第二，人民法院在裁判中也应考察合同中是否明确约定双方需另行正式签订买卖合同。

根据《民法典》第五百七十七条之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”预约合同作为合同的一种，当事人违反预约合同约定，不履行合同义务，应承担相应的违约责任。但违反预约合同的义务，即不能订立本约，与违反本约义务仍有所差别。在违约责任的承担形式中，违约金责任和定金责任的适用一般以当事人有约定为前提，故在司法裁判中很少存在争议。存在争议的主要是能否要求强制继续履行和赔偿损失的范围。

1.商品房预约合同能否强制履行问题

强制履行，系指在违约方不履行商品房预约时，由法院以判决确认的方式强制违约方继续履行预约约定义务的违约责任方式。由于预约合同不具有强制性，且双方应当预见，对于本约的签订与否具有不确定性，基于自愿原则与意思自治原则，人民法院一般不支持当事人继续履行的诉请。但是，若预约合同中对于本约合同的标的、 数量等必要条款已经确定的情况下，则人民法院可以径行判决本约合同成立。

如在(2021)桂06民终1310号商品房预约合同纠纷案件中，开发商与购房人签订了《认购协议书》，购房人也支付了定金。后购房者未能按期支付购房款，其后双方协商不下，至今仍未能签订正式商品房买卖合同。故购房者诉请解除双方的商品房预约合同关系，但开发商主张《认购协议书》具备履行条件，不应当被解除。法院认为，本案《认购协议书》在性质上属于预约合同，内容不够具体、完善，对将来商品房买卖合同的重要条款没有明确约定，故依据《认购协议书》双方仅负有就合同具体内容继续磋商，并在将来的一定期限内订立正式商品房买卖合同，将预约推进到本约的义务，并无必须缔约的义务，对《认购协议书》不能强制实际履行。至于能否最终缔约成功，应该视双方之后具体的磋商结果而定。且正式商品房买卖合同必须完全建立在双方平等、自愿、协商一致的基础上签订，为当事人合意的结果。如双方不能达成合意，任何一方均有权解除《认购协议书》。

2.商品房预约合同损失赔偿范围的确定

若当事人已经在预约合同中约定了一方违约时，应向另一方支付一定的违约金或者约定了损害赔偿额的计算方法，人民法院应充分尊重当事人的意思自治，按照当事人的约定进行处理。若双方认为约定的损害赔偿额与实际损失不相符的，则人民法院可以类推适用违约金数额调整规则。若预约合同双方未能约定损害赔偿时，则应当适用法定损害赔偿。根据《民法典》第五百八十四条，预约合同的损害赔偿应当包含履行合同的可得利益。但是预约合同的标的物是履行签订本约合同的行为，并非履行本约合同，预约合同损害赔偿的范围能否及于本约合同的可预期的利益存在争议。人民法院应当结合当事人约定的预约合同的内容作出不同的判断。若预约合同的内容已经接近于本约合同，仅是因为订立本约的条件尚未成就未能订立本约，则预约合同的损害赔偿可趋同于本约合同的损害赔偿范围。若预约合同仅是约定在将来订立一定的本约合同，对于本约合同尚未涉及主要内容，则不能按照履行本约可获得的利益请求赔偿。

如在最高人民法院审理的(2019)最高法民申2826号案件中，开发商与购房者签订了《定制开发协议》并支付了保证金，后案涉协议解除，由开发商向购房者返还保证金及相应利息，各方均无异议。本案争议焦点在于开发商应否赔偿购房者的其他经济损失。本案一审中，购房者诉请其他经济损失的计算依据是案涉房屋的价格上涨情况。二审中，其就诉讼请求增列依据，即以案涉协议不能实际履行导致其丧失另订其他有利合同的机会为由主张其损失。

最高人民法院认为，预约合同以未来签订本约合同为目的，预约合同的意向购房人所支付款项的性质和数额均与商品房预售合同中的房屋交付的对价相距甚远，故基于预约合同与本约合同的合同目的和对待给付的内容不同，除非合同另有约定，根据权利义务对等的原则，预约合同的违约责任不能等同于本约合同违约责任。同时，签订预约合同并不等同于必然签订本约合同，本约合同的签订与否仍具有不确定性，双方当事人正是基于客观上签订条件、时机不具备或者主观上特殊的考虑，才签订预约合同而非直接签订本约合同，双方当事人对此均应有所预见。如因客观情况发生变化不能签订本约合同，合同双方应遵循诚实信用原则，在明知或应知上述情形发生时应采取适当措施防止损失扩大，否则无权就扩大部分的损失主张赔偿。基于此，最高人民法院认为，对于因不能实现签订本约合同的机会损失如何赔偿的问题，主要应当衡量预约合同内容及履行状态、签订本约意愿、客观障碍、市场风险、政策因素等未签订本约合同的原因要件，综合判断。

根据《商品房买卖合同司法解释》第二条规定，房地产企业未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本条指向的对象是商品房预售合同。如订购合同、认购合同及预订合同的性质被认定为预约合同，那么其性质区别于商品房预售合同，房地产企业在取得商品房预售许可证前与购房人签订的预约合同均为有效。

在(2021)辽02民终5428号房屋买卖合同纠纷案件中，《认购协议书》签订后，开发商一直未按约定通知购房者签订正式商品房买卖合同。截止到本案审理终结时，开发商尚未取得商品房预售许可证，开发商就此主张《认购协议书》无效。法院认为，本案中，双方签订的《认购协议书》中载明房屋的预售相关手续尚未完善，后双方签订《房屋调换协议书》，将原《认购协议书》约定的房屋调换为案涉房屋，并约定待签订正式商品房买卖合同时，购房者补齐差价。尽管双方签订前述两份协议书时，开发商尚未取得商品房预售许可证且截至二审审理终结亦未取得。但是由于签订的《认购协议书》以及《房屋调换协议书》均只是双方就预先订购房屋及将来签订正式商品房销售合同的预约合同，与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的商品房预售合同仍有本质差别。故法院认为开发商以此为由主张《认购协议书》及《房屋调换协议书》为无效合同，于法无据，未予支持。