随着时代技术的发展，新兴的产业喷薄发展，由此产生了诸多新的侵权行为没有具体的法律法规加以规制。新兴行业行将踏错可能会面临被诉侵权的险境。其中云游戏平台投入自己的技术，但苦于没有明确的授权规定，更容易在运营中侵犯游戏著作权人的权利。腾讯公司与点云公司侵犯信息网络传播权案作为此类案件中的典型案例，本文通过该案来进一步分析云游戏著作权侵权的相关问题。一、案情简介
深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）是我国游戏行业的巨头，旗下拥有多款游戏。其中《英雄联盟》《穿越火线》《地下城与勇士》《逆战》《QQ飞车》经过腾讯计算机公司多年的运营及改进已经具有相当的知名度，为公众所知悉。腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）是《逆战》《QQ飞车》的共同权利人，广州点云科技有限公司（以下简称点云公司）未经授权通过将上述游戏置于云服务器中的方式，供公众在网页版、移动端以及PC端使用点云公司的云游戏平台，菜鸡游戏平台获得上述游戏，另还限制游戏外部链接跳转功能.各方当事人一致确认点云公司为其云游戏各平台用户提供的服务不影响涉案游戏在腾讯平台服务器上的原始状态，经比对菜鸡平台上的涉案游戏分别与原告腾讯计算机公司、腾讯科技公司主张的同名游戏构成相同。腾讯计算机公司、腾讯科技公司认为点云公司的行为构成侵害自己所属权，游戏作品的信息网络传播权，据此向法院提起诉讼，请求法院判决点云公司停止侵权，并赔偿损害。
二、关于案涉作品权属事实
涉案作品《英雄联盟》游戏分别于2014年2月5日、10月8日、2016年10月28日被美国版权局授予著作证书，著作权人ＲｉｏｔＧａｍｅｓ，Ｉｎｃ.（美国拳头公司或称利奥游戏公司），权利要求包括其他视听材料和计算机程序，系职务作品。2016年，利奥游戏公司（Riot Games，Inc.）（授权方）与腾讯计算机公司（被授权方）签订《<英雄联盟>网络游戏知识产权独家许可书》。点云公司系点云菜鸡网站的主办单位，该网站于2019年4月9日经审核通过。点云公司运营的云游戏平台还包括名称为“菜鸡”的移动端软件（包括安卓客户端软件、ｉＯＳ客户端软件）以及名称为“菜鸡游戏”的电脑端（即ＰＣ客户端）软件。进入“菜鸡游戏-云游戏平台”网页版首页，首屏显示《英雄联盟·云顶之弈》，下载Ｗｉｎｄｏｗｓ版“菜鸡”应用软件并安装打开，显示《英雄联盟》879932人玩过，《ＱＱ飞车》8××××人玩过。通过安卓系统手机和IOS系统手机下载“菜鸡”游戏APP，涉案两款游戏在该应用程序中上架，且可点击进入并进行游戏。在各种版本的“菜鸡游戏”平台中试玩的《英雄联盟》和《QQ飞车》与二原告主张权利的两款游戏在游戏主页、游戏角色、游戏环节、竞技系统、场景设置、操作模式、游戏环节、版权声明、充值路径等均一致。
三、案件处理结果
本案由杭州互联网法院一审，后点云公司不服上诉由杭州中院调解结案。杭州互联网法院一审认为，信息网络传播权用于调整发生在互联网环境下的交互式传播行为，判断标准在于侵权行为是否符合交互性的特征，具体来说指行为人能否通过信息网络提供作品和以及公众能否获得作品。云服务器属于虚拟空间中涉案作品存在的载体，其存在形式不改变系存在于互联网环境中的这一事实。点云公司将涉案游戏上传至或放置在其云服务器中，该行为本质上是通过上传和开放两种行为模式在不同终端的云游戏平台提供作品。云游戏使用户不需要在本地计算机或移动设备上安装涉案游戏，只需要通过点云公司提供的涉案平台渠道就可以直接操作涉案游戏，游戏软件在云端服务器根据用户指令调用资源库里的素材然后向用户客户端返回的一系列声音、视频影像，虽然涉案云游戏不需要下载安装，但用户可通过云游戏平台的运行接受获得返回的一系列游戏连续画面。可见，在点云公司运营的菜鸡平台中，相关公众可在其选定的时间和地点，通过信息网络获得涉案作品，点云公司的行为满足侵权行为的要件，侵犯了腾讯科技公司与腾讯计算机公司的信息网络传播权。四、案件分析
一审法院认为点云公司的行为满足侵权行为的要件，侵犯了腾讯科技公司与腾讯计算机公司的信息网络传播权。但笔者有不同的见解，具体分析如下：信息网络传播权的侵权的认定标准学界主流观点采服务器标准，具体指的是通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的行为。点云公司将原本需要在游戏玩家本地计算机设备存储的大型主机类游戏装载在云端服务器上，大幅度降低了玩家游玩的设备门槛，其技术过程为云计算服务商在云端完成游戏运行与画面渲染，后垂直云服务商将画面压缩传输给玩家终端，本质上是一项流媒体传输技术。本案中游戏连续画面是作为代码方式存储在计算机或云服务器上的，可以通过复制游戏画面的代码、算法等方式实现复制游戏画面，将其固定在其他介质之上。这一载体的特殊性并不影响其客观上游戏整体画面存在并可被复制。有鉴于此，菜鸡云游戏平台云端服务器属于视听作品存在的载体，符合广义上的网络服务器。在明确点云公司的云端服务器符合信息网络传播权中的服务器标准后，判断点云公司的行为属于何种侵权行为，关键在于点云公司的传播行为该如何定性。根据《世界知识产权组织版权条约》和《伯尔尼公约》，著作权法规制的传播行为可分为现场传播和远程传播两类。前者是指向传播发生地的公众进行传播，典型的如在演唱会上演唱歌曲、在电影院展映电影，以及电台放送节目等。后者指的是面向不在传播发生地的公众进行的传播。其中远程传播又可被分为交互式传播和非交互式传播。交互式传播指用户可以随意选择作品的内容、获取作品的时间和地点。非交互式传播则指用户不能在选定的时间地点获取作品，只能在网络传播者或服务提供者预先安排的特定时间获取特定的作品内容。网络传播者或服务提供者单方决定传播作品的时间，相应的传播必然也属于非交互式传播，因为受众不能自行选择通过网络欣赏作品的时间。本案中，云游戏的服务提供模式为通过特定的平台向服务器发出指令后服务器传输网络游戏连续画面到个人终端。从字面含义来说似乎满足公众在其个人选定的时间和地点观看的形式。但仔细分析来看，云游戏作为新兴的产业，依附于区块链技术，有着“去中心化“ 的特征，难以判断是否是公众选定的时间地点。此时固定一个变量来看，在某个固定的时间点上选取由一个用户发出指令的信息链公众看到的画面是一致的，也就是说不同的人在不同的地点在同一时间收听或收看到的内容是相同的，最多会产生网络及服务器原因导致的短暂迟延。对比来看，交互性传播会使得在同一时间不同的人在不同地点通过终端设备从同一网络服务器中浏览或下载的内容不同。因此本案中网络游戏连续画面这一视听作品的接收方式不满足“交互式”的要素，不属于信息网络传播权的规制范围。根据上文的论证，在明确了点云公司的行为属于传播行为且不符合信息网络传播权侵权的条件时，点云公司的行为自然落入了广播权的管辖范围内。广播权并不以“交互性”作为其构成要件，2020年《著作权法》修改的参与者清楚地指出：《世界知识产权组织版权条约》通过设立“向公众传播权”的概念，对有线传播及互联网环境下的权利进行了拓展，目前从事网络直播、网络同步传播等非交互式传播的行为目前较为广泛，我国已加入并批准该条约，但有关制度尚未完全衔接，为了适应信息传播技术的发展，2020年修法对我们对广播权的概念进行了修改，使广播这一行为不再局限于无线传播方式，同时包括直接传播作品的有线传播方式。故笔者认为云游戏作为新兴的技术产业，结合现行法律法规。其行权应当受到广播权的规制。五、如何避免云游戏侵权
云游戏作为新兴的技术产业，对于其产生的法律问题相关探讨还没有很多，但综合目前法院的判决来看，大部分法院判决认为云游戏权利人侵犯了原著作权人的著作权，但对于如何防止云游戏侵权的出现涉猎甚少。如果一味的认为云游戏权利人均构成对原权利人的侵害，却不提出明确的授权规制及对虚拟数据作品的保护，不利于形成公平竞争的市场秩序。为了不将新产业扼杀在萌芽中，对新著作权法下云游戏权利人的保护和规制提出以下几点思考建议：
1、明确云游戏的定性及审查标准
云游戏运营模式通过软件改造行为，软件安装行为以及视频流传输行为构成。其中软件改造行为，软件安装行为是其独创性所在，也可能具有侵犯他人计算机软件著作权的隐患，争议性不大。主要的难以辨别侵权隐患在于视频流的传输行为。即游戏画面的传输行为。如表一统计，近几年司法实践特别是新法修订后倾向于将游戏连续动态画面认定为视听作品。但是否所有的游戏连续画面都可以一视同仁被认定为视听作品关于这点理论界还存在一定争议，争议点主要在于游戏连续画面是否具有独创性，以及如果具有独创性该独创性该归属于玩家还是软件开发商。一般来说游戏大致可以分为剧情式和MOBA竞技类游戏，两种的独创性不同，剧情类游戏是由软件开发者预先设定好了流程等，玩家在游戏画面的呈现上不具有独创性的贡献，该类作品的独创性来源于软件开发者。而MOBA类竞技游戏，游戏软件开发者事先无法预料玩家在操作游戏中所可能产生画面也就是说对于这类游戏，在缺少玩家操作这一条件时，不存在对应的游戏连续动态画面这类视听作品：游戏连续动态画面伴随着游戏玩家的操作产生、变化和消灭，除了极特定条件下，这样产生的作品是难以复制的，不存在与之相同的作品存在。从游戏玩家角度来看，玩家是游戏连续动态画面的直接产生者，但是他主观并无意识自己是在投入智力劳动，也就是说玩家并不认为自己是在创作作品。而对独创性的认定需要考虑其主观状态的存在，其意义在于区别创作行为和日常行为。所以笔者认为MOBA游戏类的游戏连续画面是不应当被认定为作品的，也就更谈不上视听作品了。举个例子来区别这两种作品，剧情类游戏就像一幅画，供他人观赏，无论你以何种方式到达，看到的都是同一副画作，而MOBA游戏更像是棋局，是动态表现，没有棋手是无法呈现的。我们也不会将棋局的版权归于围棋游戏的制造商。
笔者认为MOBA游戏类的游戏动态画面运用在云游戏当中，应当不属于侵犯游戏开发商的权利，更不用说侵犯信息网络传播权。其原因在于云游戏等本就不是游戏开发商的预期利益，从法学逻辑来分析也不属于游戏开发商的应有权利。近几年司法实践中，不乏有游戏大厂，互联网大型平台高举信息网络传播权的大旗，抵制其他产商运用其游戏画面，有垄断的趋势，不利于积极的市场竞争。如在本案中腾讯游戏公司及腾讯科技公司近几年在云游戏开发领域进展缓慢，甚至不能覆盖自己旗下的游戏，可能主要原因在于其不是两公司的主要发展方向。在此前提下点云公司投入人力、物力和一系列的技术，取得了一定的成果，尽管没有腾讯科技公司及腾讯计算机公司的授权也不应当一并否定甚至直接取缔。综合来看当前无论是对游戏厂商还是新兴产业的发展，推进游戏作品的概念是比较好的解决办法。其根本原因在于现行《著作权法》没有规定游戏作品，当前法官的自由裁量权发挥了主导作用。当前司法实务普遍采取了拆分法，即将游戏作品拆分为游戏画面、背景音乐、游戏地图等多个要素予以保护。但这种做法存在很多弊端，很多游戏的组成部分很难被归类到简单的画面等要素中，游戏中的很多构成部分在呈现的过程中是动态变化的，很难被固定。典型的如游戏连续动态画面，游戏连续动态画面是玩家调用程序指令，随机生成的结果，其本质是游戏的动态表现，而不是游戏的构成要素。用涉案游戏云顶之弈来说，在游戏中玩家通过选择棋子以及变换棋子的位置来进行游戏，构成连续画面，这种连续画面不确定性很高，设计师可能可以通过程序设计设定结局，但在这期间玩家随意变换棋子的位置构成的连续画面是不能被简单的分为游戏要素的。2、鼓励著作权人进行开放许可
当前云游戏平台运营模式是通过软件改造行为，软件安装行为以及视频流传输行为构成，尚处于发展期，云游戏化的游戏并不多。云游戏平台上游戏，由现有的电脑端游戏及手游构成，不可避免地需要对游戏的操作按钮等设置进行改造，其中体现了云游戏作品的独创性。构成不侵权云游戏作品的前提是，平台具有合法的游戏作品来源，也就意味着云游戏权利人需要取得游戏作品权利人的授权。大型互联网公司依靠自身海量的数据、流量、用户，建设网络平台系统。其在平台流量入口、底层技术、空间映射、认证机制、虚实界面、算力基础等构建环节，需要投入人力物力等成本。鉴于此，大型互联网平台希冀对虚拟数据作品享有更多的著作权，也希望留存更多的用户，加深对用户的影响力。但随着大型互联网公司的兴起，不可否认的是其基于较大的市场占比，逐渐拥有强大的市场渗透力、对用户的影响力与支配力进一步加深。在近几年的司法实践中游戏厂商以信息网络传播权为武器，抵制任何形式的对游戏的开发利用。事实上无论是直播，还是云游戏，都不是游戏开发商事先可以预料的商业运营模式，法律不应当直接将其归属为游戏开发商的既定利益。对于此类新型的商业模式和由此产生的商业利益，应当交给市场自主调控。游戏开发商作为掌握了游戏版权的权利人，在市场中拥有最大的主动权。此时需要对大型互联网平台数据垄断进行规制，保护市场的自由竞争环境。简单来说矫正大型互联网平台在元宇宙虚拟经济市场中的垄断行为，需要为其设置一定的竞争义务，配置完善的监督机制，寻求更有公平竞争的技术途径。游戏开发商作为游戏软件权利人，完全可以通过合同约定的方式，实现共赢。可以参考专利许可合同，基于云游戏权利人排他许可或独占许可，也可以划定许可的范围和地域。游戏开发商可以通过订立服务协议，限制游戏用户的商业性使用，限制影响商业流量的竞争性行为等等。目前法院判决倾向于给予游戏开发商不合理的著作权保护，反而打破了利益平衡，不利于市场自行发挥调整功能。目前创建公众共享平台是国外解决问题使用率较高的方法。权利人在特定情况下允许公众使用作品，将作品放置于共享平台，使得公众可以利用该作品进行二次创作等。该共享平台的搭建可以通过开放式许可来进行，在开放式许可模式下著作权人与需要使用其作品的使用者可以通过合同的相对性来进行保护与约束，举例来说，像本案中腾讯等互联网大厂由于运营发展的考虑，不继续在云游戏发展领域深耕时，或许可以通过开放式许可来“放弃”部分权利，换取商业模式下的股份来盈利。3、可引入转化性使用作为云游戏权利人的抗辩事由
云游戏作为虚拟作品的一种，是元宇宙的组成部分。元宇宙本质上是对现实世界的虚拟化、数字化，会带来社会各个领域的数字化发展。由此导致的必然结果是数字化创作、利用和传播作品的形式日益复杂和多样化，用户创作和利用作品也将日益多元化，纷至沓来的是愈加复杂的版权利益纠纷。面对此种纠纷转化性使用或成为解决虚拟作品的最优解，转化性使用来源于美国著名的莱瓦尔（Le val）法官，他认为合理使用第一要素“使用的目的与性质”是合理使用判断的重心。“版权制度的目标是为公众利益刺激创作，而被诉侵权行为是否达到了这一目标，是其能否构成合理使用的极其重要的问题……简单地判断该行为是否正当是不够的，更重要的是这种‘正当性’有多强。简单来说，比拟专利权的相关公众，以相关作品领域的假想普通理性公众角度来看，转换性使用是指使用作品的客观目的或功能之一有助于实现著作权法所承认的社会公共利益价值。转换性程度的高低与对社会公众的有利程度成正比，转换性越高其构成合理使用的可能性就越大，此时社会公共利益价值的保护位阶优先于著作权人的利益价值，即便这种使用可能对原作的价值产生一定影响。综上所述，以转化性使用作为规避大型网络平台及游戏大厂的垄断，从法社会学的层面来说对这种途径法律条文的变动较小，民众易于接受，在权利保护方面既不会过分的夸大虚拟作品权利人的著作权，导致对原权利人作品的大肆利用。也不会过于保护原权利人的利益，导致新兴产业的发展路径堵死。岳婉婷 实习律师
知识产权专业出身
主要业务方向：著作权 商标权 建设工程 公司常年法律顾问等民商事法律服务 刑事辩护
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