观点 | 涉电子烟案件的刑事处罚

为依法加强电子烟市场监管，维护良好市场秩序，国家烟草专卖局办公室开展2024年规范电子烟市场秩序专项检查；此次检查（四）重点摸排未获证市场主体非法经营电子烟问题线索，对查实无证从事电子烟生产经营的非法市场主体，联合政府有关部门一律关停取缔，并依法追究违法违规责任。

随着专项检查的开展，各地公安机关，也在陆续配合相关部门办理涉电子烟的刑事案件，结合团队过往办理此类案件的实务经验，现将涉电子烟的相关规定进行整理。

根据《电子烟管理办法》、《电子烟强制性国家标准》的规定，电子烟是指用于产生气溶胶供人抽吸等的电子传送系统；包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品等。

烟弹是指含有雾化物等的电子烟组件；

烟具包括电子烟烟具、加热卷烟烟具和用于其他新型烟草制品的烟具，电子烟烟具是指将烟液等通过雾化等方式供人抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸等的装置；烟弹与烟具组合销售的产品包括一次性电子烟、按照国家有关标准在一个包装单元内销售的电子烟产品等；

雾化物是指可被电子装置等全部或部分雾化为气溶胶的混合物及辅助物质。

电子烟按照口味可以分为：

烟草口味：仿真烟草：模仿现有传统香烟的香气；普通烟草：利用多种烟用和食用香精调配而成，具有独特的混合烟草香气。

水果口味：常见的水果口味包括苹果、芒果、柠檬、西瓜、葡萄、蓝莓等。

草本口味：这类口味模仿草类植物的香气，如薄荷、香草、甘草等。

电子烟按照出烟原理可以分为：

加热不燃烧电子烟：主要原理为低温加热，通过加热新型烟草释放烟雾，简称HNB。

烟油雾化型电子烟：通过电加热使烟油雾化，以生成烟雾。电子雾化烟主要以烟油(含尼古丁、香精、溶剂丙二醇等)、加热系统、电源和过滤嘴四部分组成，通过加热雾化产生具有特定气味的气溶胶。

2021年11月，国务院关于修改《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的决定为加强电子烟等新型烟草制品监管，国务院决定对《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》作如下修改：增加一条，作为第六十五条：“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。”

第二条 在中华人民共和国境内从事电子烟生产经营和进行监督管理活动，适用本办法。

第三条 本办法所称电子烟包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品等。

第五条 电子烟产品应当符合电子烟强制性国家标准。

第二十六条规定，禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟。

根据2022年生效的电子烟新国标规定，国内市场只能销售封闭式的一次性电子烟或换弹型电子烟，开放式电子烟不允许在国内上市。

该标准界定了电子烟的术语和定义，规定了电子烟的设计与原材料要求、技术要求，明确“雾化物应含有烟碱”，即不含烟碱的电子烟产品不得进入市场销售，将不含烟碱的电子烟纳入电子烟定义范围；

明确了电子烟雾化物中允许使用的添加剂和最大使用量，对雾化物杂质和污染物，如重金属、砷等进行了限量要求；要求电子烟雾化物中的烟碱浓度不应高于20mg/g，烟碱总量不应高于200mg；

同时规定“电子烟雾化物不应对未成年人产生诱导性，不应使产品特征风味呈现除烟草外的其他风味。”“电子烟烟具应具有防儿童启动功能和防止意外启动的保护功能”。

还规定，电子烟烟具和烟弹应具有防止人为填充的封闭结构。使用电子烟烟液的电子烟烟具和烟弹应具有良好的密封性，不应出现漏液。

标准依据添加剂的使用原则，明确列出允许使用的101种添加剂，纳入添加剂“白名单”。

第二条  电子烟检验检测机构（以下简称检测机构）开展鉴别检测工作,适用本细则。

第七条  鉴别检测的受理范围：

（一）司法机关的委托；

（二）行政执法部门的委托；

第十条  委托方应对委托事项及其信息的真实性和合法性负责。委托鉴别检测事项与监管执法工作相关的，委托方应根据相关规定进行抽样送检。确因技术条件限制或其他特殊情况，委托方可通过协议委托检测机构进行抽样。

第十一条  鉴别检测依据包括：

（一）《电子烟管理办法》；

（二）电子烟强制性国家标准及相关标准；

（三）电子烟真品实物或有关技术资料；

（四）电子烟生产企业出具的证明或说明；

（五）执法部门提供的视频、图片、信息等证据材料；

（六）检测机构确认的实验室方法或研究成果；

（七）其他能够得出或辅助得出结论的相关信息或技术等；

（八）其他有关法律法规、规章和规范性文件。

第十三条  明确判断被鉴别检测样品有下列情形之一的，为伪劣电子烟。

（一）国家明令淘汰的或失效、变质的；

（二）伪造产品产地的；

（三）伪造或者冒用他人厂名、厂址的；

（四）伪造或者冒用认证标志等质量标志的；

（五）掺杂、掺假的；

（六）以假充真的；

（七）以次充好的；

（八）以不合格产品冒充合格产品的；

（九）未经许可生产且不符合电子烟强制性国家标准的；

（十）国家法律法规明确为伪劣的其他情形或足以判断为伪劣的。

对于非法生产、销售电子烟的的刑事案件，目前主要的争议还是关于罪名的认定，是定生产、销售伪劣产品罪，还是定非法经营罪，抑或是定假冒商标类犯罪；有的法院认定非法经营罪（如上海市虹口区人民法院(2023)沪0109刑初848号），有的认定生产、销售伪劣产品罪（如河北省石家庄市长安区人民法院(2023)冀0102刑初633号；河南省息县人民法院(2023)豫1528刑初726号）；有的认定假冒注册商标罪（如东莞市第二人民法院(2022)粤 1972 刑初 1540 号）。

当然，按照司法解释的规定，在当事人的行为同时构成生产、销售 伪劣产品罪，非法经营罪以及知识产权犯罪时，最终要选择较重的罪名处罚。

从接触的案例看，一般会通过烟草质量监督监测站检测，出具《电子烟产品鉴别检验报告》，来明确涉案电子烟是否属于伪劣电子烟；

当然，该报告的出具，也需要遵守相应的程序，而国家烟草专卖局也发布了具备电子烟检验检测机构的名单（部分摘录）

依据《电子烟产品鉴别检测实施细则》第十二、十三、十四、十五条的规定，《电子烟产品鉴别检验报告》最终对电子烟的结论有四种，假冒注册商标电子烟，伪劣电子烟，假冒注册商标且伪劣电子烟，真品电子烟。

所以，如果认定案件构成生产、销售伪劣产品罪的前提，需要鉴定结果显示涉案电子烟属于伪劣电子烟或者假冒注册商标且伪劣电子烟。

而，依据《电子烟产品鉴别检测实施细则》第十三条的规定，伪劣电子烟包括十种情形：国家明令淘汰的或失效、变质的；伪造产品产地的；伪造或者冒用他人厂名、厂址的；伪造或者冒用认证标志等质量标志的；

掺杂、掺假的；以假充真的；以次充好的；以不合格产品冒充合格产品的；

未经许可生产且不符合电子烟强制性国家标准的；国家法律法规明确为伪劣的其他情形或足以判断为伪劣的。

但是，刑法意义上的伪劣产品，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，具体依据：

依据最高院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释〔2001〕10号》的规定包括：

 “在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。即， (一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准;(二)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

通过对比《司法解释》与《电子烟产品鉴别检测实施细则》第十三条规定的伪劣电子烟的情形，相同的是，掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，这四种情形；但是《实施细则》增加六种情形：

1国家明令淘汰的或失效、变质的；

2伪造产品产地的；

3伪造或者冒用他人厂名、厂址的；

4伪造或者冒用认证标志等质量标志的；

5未经许可生产且不符合电子烟强制性国家标准的；

6国家法律法规明确为伪劣的其他情形或足以判断为伪劣的。

对于《实施细则》增加的六种情形，我们认为对于第一种情形，国家明令淘汰的或失效、变质的，可以认定伪劣电子烟；

但是对于第2至6种情形，在辩护的时候，应当对鉴定结论，进行实质性审查，包括鉴定程序的合法性、鉴定依据，以及关于电子烟不符合强制性标准的具体情形，还应当考虑不符合标准的情形，是否存在危及人身、财产安全的不合理的危险，是否影响使用性能等；毕竟，强制性标准具体有很多种；而不能简单的依据存在类似伪造产品产地的；伪造或者冒用他人厂名、厂址的情形，就直接认定属于刑法意义上的伪劣产品；当然这还需要结合具体的案件情节来综合判断。