观点 | 行政处罚程序中听证本质的澄清及听证实质化的探索

一般认为，1215年的英国《自由大宪章》是目前西方法制史上确立“正当程序原则”的起点，1791年美国宪法修正案第五条又将“未经法律正当程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”纳入，作为“正当程序原则”进入宪法文本的一个历史标志。后美国联邦最高法院通过一系列判例又发展出了“程序性”和“实体性”正当程序，意味着在司法程序中，“正当程序原则”得到了普遍确立。其实和司法权类似的是，行政权亦属于公权力，联邦法院将正当程序原则在司法程序中运用得炉火纯青的同时，开始在行政程序中予以运用，并在20世纪中后期将其纳入《联邦行政程序法》。听证则是正当程序的主要内容，一切权力的行使剥夺私人的生命、自由或者财产时，必须听取当事人的意见。不过司法程序中的听证与行政程序中的听证，依然有性质上的差异；严格与繁琐的司法程序中的听证与强调效率的行政程序中的听证产生鲜明对比，无论哪个行政法治国家至今也未能完全解决“行政效率”与“听证实质效果”的矛盾问题。

再来看非普通法国家的立法例：二战后的日本，也伴随着美国行政程序法典化的思潮开始积极要求国内行政事前程序进行“法典化”改造，在20世纪60年代“行政程序法草案”中对“告知与听证”设计了一套详细的规定，但最终成型的《行政程序法》对“听证”的立法定位锁定在“保障私人自身利益的主张和防御机会”。尤其是在行政机关作出不利处分时，必须对该不利处分的相对人采取“陈述意见的程序”。这是一套比较细密的操作规范，从听证人员的组成、回避制度，到听证笔录的制作及“充分参酌”，甚至还规定了在听证时，当事人“可在听证通知之时起至听证结束前要求阅览行政厅的该案调查结果文书及其他证明该不利处分原因事实的资料”，如果没有损害第三人利益的嫌疑，行政机关不得拒绝阅览（这一点，我国《行政处罚法》中暂无法展开，理应通过行政程序法典化予以回应现实需要：毕竟，复杂案件才容易引发“听证申请”，而恰好因为案情复杂、为达到听证实际效果也不应该对已经收集的证据材料遮遮掩掩或者只是“惊鸿一瞥”“便立刻隐身起来”，而是应当允许事前阅卷）。

得益于20世纪90年代初的我国国内行政法学尤其是比较行政法学的突飞猛进，乘着春风的《行政处罚法》于1996年问世，其中不乏当时先进法治文明的“创举”比如听证程序的相关规定，以低调而可敬的方式留存于立法文本。至此，我国行政法理论完成了正当程序的“中国化”。但1996年《行政处罚法》对于听证程序的规定仍显得粗糙，尤其是现实中人们都希望“可操作性强的规则尽量在立法上填补原则的模糊性”，尤其是执法一线对于具体规则的需求已经到了事无巨细的地步，新修订的《行政处罚法》必须高度关注到“规则的具体化”。

尽管1996年《行政处罚法》就已经引入“听证程序”，但直至今日，各方仍然对听证程序的价值、实施效果，尤其是实施效果难以达成基本一致。它的实施效果“差”在以下几个方面：

关于可申请听证的范围，修改前的《行政处罚法》第四十二条规定了“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前”，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。于是乎，实践中如无特殊原因则对于法条中的“等”字，视作“没写”——凡是在“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”之外的情形，能够限制听证范围的，尽量限制。

但最高法通过案例、答复等形式，确定了“等”字属于不完全列举、只是例举，实践中如果涉及当事人权益产生重大影响的行政处罚，依然可以申请听证。这里需要特别提到，最高法于2012年发布的6号指导案例“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”的裁判要旨：行政机关做出没收较大数额涉案财产的行政处罚决定时，未告知当事人有要求举行听证的权利或者未依法举行听证的，人民法院应当依法认定该行政处罚违反法定程序。而“没收较大数额涉案财产”就是典型的应当给予听证申请权利、但属于修改前的《行政处罚法》关于听证法定范围的“等外等”情形。由于指导案例的影响力，在2021年修法时，相关裁判理念被吸收到现行《行政处罚法》第六十三条第一款第（二）项中。更为积极的是，在该条款第（五）项还以“其他较重的行政处罚”尽可能扩大的法定可听证的范围。

关于申请期限，修改前的《行政处罚法》第四十二条第一款第（一）项规定当事人有权提出听证的期限为“三日”，目前修改后的《行政处罚法》将其延长至“五日”。两日的差距旨在尽可能兼顾行政效率的同时给予行政相对人更多考虑是否提出听证申请以及为听证申请的提出寻求法律帮助争取更多时间。实际上“五日”亦非常短暂，但在修法之前、仅仅三日几乎很难充分准备提出听证申请的事实和理由。

听证笔录是对听证过程的书面记录，1996年的时候并无现在统一配备的听证室、专业的语音同步设备，所以修法前的《行政处罚法》仅规定了“听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章”。据此，法院的审查如果发现听证笔录并无当事人的签字，应当视为笔录内容未被当事人认可。但当时的理论界有注意到“案卷排他原则”作为正当程序之一种，应在立法上予以明确，考虑到彼时的行政执法水平以及时代背景中对行政执法活动权威的维护，并未将明确的“案卷排他原则”纳入当时的立法。当时的《行政处罚法》第四十三条规定“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定”。这就将听证笔录和最终作出的行政处罚决定做了“断链”。

即使后来的《行政许可法》对听证笔录有了“案卷排他”的近似规定，但《行政处罚法》在实施过程中，尽管随着正当程序原则的深入人心，执法人员也知道听证是当事人用来充分表达对自身权利的维护的一种正当方式，但由于立法并未锁定行政机关在处罚程序中的笔录制作义务以及笔录对于案件定性的决定作用，当事人的主张往往说完就结束了，并没有“然后”。

现行有效的《行政处罚法》在立法上注意到听证“走形式”的主要逃逸方式是“笔录逃逸”。“案卷排他原则”要求行政机关作出的影响申请人或利害关系人权利义务的决定所根据的证据，原则上必须是该决定作出前，行政案卷中已经记载的，并经过当事人口头或书面质辩的事实材料。于是乎，吸纳上述行政法正当程序理念，则在新法的第六十五条明确要求“听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十七条的规定，作出决定。”

尽管如此，目前行政处罚听证程序在笔者所参与的案件中能够实质审理的，往往是为执法前半段“瑕疵”借由专业的行政相对人一方代理人的“听证意见”进行查漏补缺，又开始了私下收集“新的证据”的嫌疑比较大，笔者参与的行政处罚程序非诉法律服务中，凡经过听证的案件，其最终行政处罚决定多少在裁量上有所减轻罚款但其说理部分明显有听证笔录后“补强”的痕迹，这对行政相对人合法权益的保障是有害的，尤其是，它仍然违反了“案卷排他原则”。

听证会类似一次“庭审”，其准备至少包括听证人员的资格确定，而大部分法规、规章一般只对听证主持人、听证员的数量、回避要求进行了规定，对其具体任职资格没有具体的要求。完美的正当程序贯彻者应该是要求各个机关建立“听证官”队伍的。我们有且仅有职能分离规定，并不能满足广大人民群众对行政处罚案件听证的实质需求。尽管《行政处罚法》规定“由行政机关指定的非本案的调查人员主持”，但是，对于“非本案的调查人员”的性质、地位及其职权在《行政处罚法》中都没有做出规定。

在实践中，一旦确定要召开听证会，一般而言主持人可能是行政机关负责人安排的部门领导或者其他与本案无关的执法人员，但可以肯定的是，这样的回避毫无意义——因为他们不具有独立地位，只是在某个具体案件临时接受委托主持听证，并没有独立行使的职权，也没有作出行政决定的权力，只能提出处理的意见或建议供行政机关作出决定时参考，这种情形注定在实践中无法获得保证听证的客观性与公正结果。更让人感到无力的是，在执法专业知识、法律技能上，这些临时组成的听证人员是否能够胜任对案件进行“行政法上的专业思考”，更让人忧心忡忡。

即便是修改后的《行政处罚法》亦没有给到当事人听证会之前阅卷的权利。实践中，笔者作为行政相对人的代理人，无一例外申请要求行政执法机关提前提供阅卷可能，均以“没有法律规定”为由遭拒绝。诸如涉及知识产权、商业秘密等疑难、复杂市场监管行政执法案件，案卷复杂、证据堆积如山，可能还涉及执法机关利用时间戳、电子存证等方式进行固证的大量电子证据；不允许提前阅卷，听证会当日很难完成对上述证据的全面质证。

实践中，笔者与当时某执法机关的执法人员提出阅卷权保障的质疑时，他给到的理由是：“由于处罚决定尚未作出，这些证据并不一定是案件最终定案证据，又可能涉及第三人的商业秘密，也不可以提前给你们看”。笔者觉得上述回答自相矛盾，即听证活动本身需要对这些拟作出处罚的事实根据所指向的证据进行质证，早一天、晚一天都要给当事人看，以涉及“不是最终的”“恐损害第三人利益”为由拒绝安排提前阅卷，除了行政权的高权傲慢与自负，笔者找不出更合理的内在逻辑来解释他们的行为动机。

在战后日本制定《行政程序法》时，在其第十八条有如下特别规定：当事人可在听证通知之时起至听证结束前要求阅览行政厅的该案调查结果文书及其他证明该不利处分原因事实的资料。在有这种请求时，行政厅“如无有损第三人利益之虞及其他正当理由，不得拒绝阅览”这样的规定，值得借鉴，只有这样，听证程序中，当事人才有可能从程序上获得实质的平等。

新修改后的《行政处罚法》在听证程序的价值推进层面是有成果的：1、增加了“没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物，降低资质等级、责令关闭、限制从业”等纳入听证程序适用范围的行政处罚种类，也承认了其他较重的行政处罚可纳入听证范围的立法地位；2、也将当事人有权提出听证的期限由“行政机关告知后三日内”改为“行政机关告知后五日内”；3、完善了听证程序中当事人放弃听证权利的法律后果规定：“当事人及其代理人无正当理由拒不出席听证或者未经许可中途退出听证的，视为放弃听证权利，行政机关终止听证”规定；4、新增“当事人或者其代理人拒绝签字或者盖章的，由听证主持人在笔录中注明”规定；5、强化了“案卷排他原则”，即，将听证结束后“行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定”，修改为“行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十七条的规定，作出决定”。但仍然有许多未尽之处。

任何对行政相对人的不利处分应当听取当事人的意见，但是“听取意见”因考虑到行政效率，亦区分正式与非正式听取意见两种情形。而行政处罚程序中的听证显然属于前者。何为“正式”？“正式”意味着有严格而繁琐的步骤、有程式化和聚集化的时空要求，甚至带有一定“准司法裁决”属性，那么为了确保有限的行政资源与听证实质化效果的有机统一，只有对纳入法定听证范围的行政处罚种类作出严格限定，才能达到效率与公正的统一。一味扩大听证范围并不能起到保护行政相对人听证权利的目的。相反，更有使听证流于形式的负面可能。以此目光审视当前的“法定范围”规定，“较重的行政处罚”的兜底规定没有实操性。

另外，“较大数额”的罚款更不应该与“没收较大价值财物”并列，因为“没收违法所得”本质上并非“罚款”、也未必没收的是行政相对人的“违法所得”，有可能是实际违法行为人的“所得”，在当前各执法机关对违法行为人的认定略显粗糙的情况下，实质被不法评价困扰的主体申请听证受阻（例如，市场监管部门对某超市进行检查时发现其生鲜水果区的奇异果并非进口，但贴了某进口品牌标识，故对该超市进行处罚，超市放弃听证权利，但实际上该品类是由民事协议承包给某经销商的柜区，所有处罚和违法所得的没收，超市会在接受行政处罚后按照协议如数要求经销商偿还，该经销商想申请听证却因并非被处罚对象而无权申请），是为此类规定亦不科学地体现“公正”。

笔者建议，听证的法定范围规定不应当从“行政处罚种类+较重法律效果”的角度进行分类，毕竟，种类与效果有时候并不能“融合”。比如，坊间坚持要求把治安管理中的行政拘留亦纳入法定听证范围，但这次修法依然没有纳入，令人不解。实质上，治安管理中的行政拘留更类似“轻罪”，是限制人身的、是类似于原始刑罚的，并不是学理体系中纯正的“行政处罚”，自然并不能享有大部分针对财产权剥夺而产生的申辩与说理，但这似乎在行政处罚中予以特别强调又显得难以让大众理解，导致本次修法删除了有关治安行政拘留的特别规定、但又不置可否，更加体现出法定听证范围的明确出现认识上的混乱。

关于什么样的行政处罚必须听证、而不是简简单单地听取非正式的陈述与申辩的问题，应当跳出处罚种类叠加处罚结果严重程度的思维定式，而是应以不利处分对私人权利剥夺时所有利害关系人为维护自身权益的对抗与防御行为非以听证则不能有效实现的必要性为考量，重新确立行政处罚中法定听证的范围，才能使得真正进入听证的案件“值得听证”。同时，增加特别规定：为提高行政效率，经听证的案件，在行政复议阶段或行政诉讼中，被申请人不应再次给予答辩期，所有听证笔录及作出行政处罚程序的全部证据直接传送至复议机构或法院，不应允许其再补充提交证据材料，亦做到了“效率与公正”的统一，倒逼行政机关重视听证实质化。

以笔者亲身经历的一次市场监管领域的行政处罚听证程序为例，存在以下问题：听证会当天，笔者作为申请人的代理人，提出几个关键问题，在听证前的拟处罚决定告知书中并未涉及，理应在听证会后复核上述问题，然而该市场监管局并未复核。听证会后该局单方向第三人收集对申请人不利的证据，改变了本案事实认定，且未告知申请人陈述、申辩和再次听证的权利，程序严重违法。该案目前尚在法院审理中。

尽管在非正式场合，笔者力陈该案若继续作出原先的处罚决定存在事实定性上严重问题，但该执法单位的执法人员暗示，该案件在内部“已经定调”。行政组织体系内部权力关系的科层制导致听证实质化让位于行政威权，这是《行政处罚法》贯彻实施过程中最大的弊病。其实，在《行政处罚法》中对于听证实质化并未作明确的要求，笔者观察诸个行政管理领域的听证程序规定皆不涉及听证实质化的问题，特别是《行政处罚法》虽然要求以听证笔录作为定案的依据，但笔者所亲历的案件堂而皇之地在《听证笔录》上载明“某年某月某日（听证会后）第三人向执法部门提交了补充证据”，但作为听证申请人的行政相对人从未见过这些证据，又如何行使陈述、申辩的权利呢？

笔者建议，若想推动听证实质化、切实保障相关当事人的正当防御权，应当适当考虑听证规格的提升，尽可能使得行政机关负责人本人担任听证员，听证员现场应当对案件发表意见，而不是记录完听证意见后并不表态。无论执法人员的个人责任还是领导的专断责任都消失在“集体讨论”，是无法消解专权的核心原因，如若试图有所改变，必须切断专断的“权威”和单位集体权威的关联，方可对个人专断有所约束。

笔者经常遇到以下与听证有关的实务问题：

目前从现有法律规定来看并未有扣除的法律依据，如果延长办案期限，也并非因听证所致。因此一旦听证会牵涉出更多事实认定的缺陷，执法人员考虑到办案期限的要求，通常也不愿意再去深究。这一点建议修法时予以充分考虑，或者通过各地行政程序立法解决《行政处罚法》的修改所不能解决的问题。

目前答案也只能从正当程序原则出发，也找不到成文法较为明确的规定。笔者认为，如果听证后拟对行政相对人作出更为不利的处罚决定，应再次给予当事人申请第二次听证的机会，这一点如果影响办案期限，结合第一点内容，应当予以扣除相关听证期限更为合理。如果听证会后没有加重对行政相对人的不利影响，可以不再给予听证的权利；但如果仍然改变了案件事实认定、法律适用的理由，依然要给到行政相对人陈述、申辩权。

如果听证没有使得案件调查终结，那么最后一次集体讨论程序不可以发生在最后一次听证会之前。但执法人员依然会在此时考虑听证会后一旦事实发生变化带来重新调查的后果，将会导致案件“更麻烦”，从而放弃对听证实质化的追求。

以上三个问题足以表明听证并非孤立的行政程序，牵一发动全身。利己主义、威权服从与高权崇拜、怕麻烦、趋利避害等等一系列导致听证实质化难以实现的“氛围”才是听证无法在行政处罚程序中实质化的根本原因之所在。

行文至此，笔者深深希望，听证实质化的要求或许在法治建设任重道远的今天显得还过于超前，但人们内心对听证不要“走过场”的向往强烈，只是欠缺更有深度的思考和解决之道。如果本文对解决听证实质化问题有贡献，那将是本人耕耘行政法实务多年来的一点欣慰。