根据《劳动合同法》第四十八条规定 “用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”在用人单位违法解除劳动合同的情况下，劳动者可依据该规定要求用人单位继续履行劳动合同或者向用人单位主张赔偿金，劳动者有权在上述两种权利救济方式中选择一种。但劳动合同已经不能继续履行的，劳动者则只能主张赔偿金。基于上述规定，本文将着重讨论司法实践中对劳动合同已经不能继续履行的认定标准。
一、 劳动合同无法继续履行的相关规定 《劳动合同法》并未规定劳动合同已经无法继续履行的具体情形，部分地区出台的审理劳动争议案件解答有具体规定，如北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会2024年4月30日联合发布的 《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》第76条规定： 劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。 江西、山东等地也有类似规定。
二、 劳动合同无法继续履行的司法实践 用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在劳动合同法第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形，在这几种情形下，劳动合同显然不具备继续履行的客观条件，因此本文对这几种情形不再展开分析。 劳动合同并非财产相关的民商事合同，其具备人身属性，判断劳动合同是否继续履行，需要平衡劳动者合法权益及用人单位经营利益。以“劳动合同已经无法继续履行”作为关键词检索，司法实践中对于劳动合同无法继续履行的情形主要认定如下： 1 岗位具有唯一性，原岗位已被新员工替代 从《劳动合同法》第48条立法目的的角度来看，在判断某一种情形是否可被认定为“劳动合同已经不能继续履行”时，应当遵循保护劳动者合法权益的原则，进行限制性解释。但是在劳动者任职总经理、副总经理、财务负责人等对用人单位的业务经营具有唯一性、不可替代性的岗位的情况下，劳动者主张继续履行劳动合同的，一般不予支持。原因有四，其一，双方信赖程度往往远高于普通劳动者，裁判继续履行，用人单位的商业利益有可能遭受损害。其二，该岗位较为重要，不宜苛责用人单位为劳动者保留岗位。其三，该岗位具有唯一性和不可替代性，在该岗位已经任用其他人员的情形下，用人单位无法再安排该劳动者在该岗位任职。其四，裁判继续履行可能进一步激化双方的紧张关系，引发更多争议。所谓唯一性、不可替代性的岗位通常指：（1）高级管理人员；（2）人力资源负责人；（3）较为独立的经营实体的负责人；（4）其他从岗位性质判断具有唯一性、不可替代性的岗位。 如湖北省高级人民法院在（2019）鄂民申696号中认为：“虽然劳动关系的恢复是用人单位违法解除劳动合同的救济途径，但也可以以双倍赔偿金的方式予以救济。因为劳动关系具有一定的人身属性，违法解除劳动关系会对用人单位与劳动者之间的人身信任感产生巨大的破坏力。是否选择恢复劳动关系的救济途径，不仅要考虑劳动者的意愿，还应当考量是否能够缓解用人单位与劳动者之间的紧张关系和用人单位的商业利益。虽然原有岗位已经被新员工替代不能成为用人单位拒绝继续履行劳动合同的充分抗辩事由，但被告作为原告总经理，该岗位具有唯一性，在继续履行劳动合同上不具有现实可行性。” 2 劳动者已经与新的用人单位建立劳动关系 劳动者被违法辞退后，入职新的用人单位，此时与原用人单位的劳动合同已无继续履行的基础。在上述情形下，劳动者请求原用人单位继续履行劳动合同，原用人单位可以举证证明劳动者已经与其他单位建立了劳动关系，如其他单位为劳动者缴纳社会保险的凭证，以说明劳动合同不具备继续履行的客观条件。 如北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初30539号中认为：“孙某自认其被公司辞退后已与案外公司签订劳动合同，案外公司向其按月支付钱款且为其代缴工资薪金所得税，上述自认情形可以印证公司所持孙某自其公司离职后已与案外公司建立劳动关系的主张，孙某已不具备与公司继续履行劳动合同的基础与可能，故对其要求公司继续与其履行劳动合同……的请求，法院均不予支持。” 3 劳动者与用人单位之间丧失信任基础 在法律并未有明确规定的情况下，以信任基础丧失主张劳动合同已经无法继续履行，举证难度较大，且较大程度上取决于法官自由裁量。但仍有少部分司法实践仅以信任基础丧失为由认定劳动合同已经无法继续履行，原因在于信任基础丧失，劳动关系势必不再和谐，如强制要求继续履行劳动合同，可能引发新的劳动争议。 如北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初55483号中认为：“在劳动关系中，劳动力属于特殊商品，兼具人身属性及社会属性；劳动者与用人单位之间的劳动关系，不仅是经济上的交换关系，同时还包含着信任及合作关系；就劳动关系存续而言，如一方或双方对彼此失去了信任基础，则该劳动关系在客观上已失去继续履行的必要。在本案中，通过公司在绩效考核中给予何某D级评价以及何某当庭所述解除劳动合同的背后原因可知，公司对何某的工作态度、工作方法已失去了基本信任，何某对公司的经营管理方式亦存在诸多意见，双方合作初衷已经发生改变，故本院认定双方继续履行劳动合同不利于构建和谐稳定的劳动关系，难以实现劳动合同的目的。” 如北京市第一中级人民法院（2021）京01民终10442号中认为：“姚某正常工作至2013年4月30日，此后双方就产生了多次劳动纠纷，鉴于双方之间的矛盾纠纷之久，在本案里，法院有必要考虑双方之间能否形成继续履行的互信基础。从查明的事实看，在经历多次仲裁、诉讼后，姚某于2019年9月2日返岗，但双方仍无法对岗位达成一致意见，可见双方已明显缺乏劳动合同继续履行的基本信任基础，如强行要求双方继续履行劳动合同，对劳动者个人事业发展、对双方劳动关系的和谐稳定并非最佳的选择。” 4 劳动者所在部门被撤除或者劳动者原岗位 已不复存在 劳动者所在部门被撤除或者劳动者原岗位已不复存在，是否属于劳动合同已经无法继续履行的情形，司法实践中争议较大。 部分法院认为用人单位应给员工调岗，如成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初1566号中认为：“公司违法解除劳动合同，卢某要求继续履行劳动合同，公司应当继续履行。至于公司称其深圳办事处已经撤除，劳动合同已经不能继续履行的主张，本院认为，卢某目前正处于产假期间，虽然公司深圳办事处已撤除，但公司可以在卢某产假结束后与卢某就合同履行进行协商，劳动合同并非已经不能履行。” 部分法院认为劳动合同不宜强制履行，需尊重用人单位用工自主权。如江苏省高级人民法院（2018）苏民申1440号中认为：“虽然劳动合同中约定江苏银行某分行可变更黄某的工作岗位，但江苏银行某分行明确提出目前无其他适合岗位给黄某，且黄某在2011年4月份以前所从事的后勤岗位，由于已实行外包，故不可能再提供给黄某。黄某认为签订综合柜员岗位工作后其实际从事为顾客填单、保洁的大堂经理职位，但江苏银行某分行不予认可。且用人单位对是否设置为顾客填单、保洁的大堂接待岗位享有自主决定权，即使江苏银行某分行在黄某通过综合柜员岗位技能考试前，让其担任为顾客填单、保洁的大堂接待工作，也不表示江苏银行某分行必须要一直保留为顾客填单、保洁的大堂接待岗位并将此岗位提供给黄某。”如江苏省高级人民法院在（2019）苏民申2077号中认为：“胡某的原工作岗位已经不存在。公司与胡某就合同解除后赔偿事项一直未能达成一致协议。公司向胡某明确其已没有任何岗位可以安排，已无法与胡某继续履行原劳动合同。胡某称可以将公司行政岗位其他人员的工作分出一部分安排给其做。公司与胡某双方就胡某的工作岗位变更也无法达成一致意见，客观上双方劳动合同已无法继续履行。” 笔者认为用人单位仅以劳动者所在部门被撤除或者劳动岗位已不复存在为由主张劳动合同已经无法继续履行，存在不被法院采信的风险。参照《劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，用人单位应与劳动者协商。通常劳动者所在部门被撤除或者原岗位不复存在，用人单位的举措应为与劳动者协商调岗，协商不一致的情况下才认定劳动合同无法继续履行。
三、 用人单位的举证路径 实践中，用人单位在违法辞退劳动者，而劳动者要求继续履行劳动合同的情况下，需要根据具体情形承担举证责任。 如劳动者原岗位具有唯一性、不可替代性，且已被他人替代，用人单位需要举证证明岗位的唯一性和不可替代性，如原岗位仅有一个，原岗位对用人单位的正常业务开展起着较为关键的作用，若岗位出现空缺，单位会及时选聘他人，并提供新员工签署的劳动合同及薪资发放记录、社保缴纳证明等证据。 如劳动者已与其他用人单位建立劳动关系，用人单位应采取措施调查劳动者社保缴费记录、个税申报记录等了解劳动是否有再就业的事实。 如劳动者与用人单位的信任基础已丧失，用人单位可提供员工多次投诉公司、与公司多次仲裁诉讼的证据，员工与用人单位其他工作人员发生肢体、语言冲突的视频和录音证据，员工履历造假的证据等。 如劳动者所在部门被撤除或者原岗位已不复存在，用人单位可提供公司内部撤除部门或者取消原岗位的通知、撤除部门或者取消原岗位的客观原因及佐证材料、用人单位曾与劳动者协商调岗但无法协商一致的视频录音或者面谈笔录、用人单位向劳动者下发新岗位到岗通知但劳动者未按期到岗且经催告仍未到岗的证据等。 此外，若劳动者仲裁请求用人单位继续履行劳动合同，在争议期间，用人单位要尽量避免对外招聘同岗位的员工，以免让裁决机构或者审判机构认为劳动合同具备继续履行的条件。
