近期在关注减刑、假释案件过程中，遇到了一个有关溯及力的争议问题。即减刑、假释的法律依据存在前后法规定不一致的情况下如何适用，并且案件定罪量刑的审判阶段已经适用从旧兼从轻的原则，执行阶段减刑、假释的溯及力该如何解决。

所谓刑法的溯及力（也称为溯及既往的能力），是指刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决未确定的行为是否具有追溯适用的效力，如果具有适用的效力，就有溯及力，如果不具有适用的效力，就没有溯及力。¹溯及力问题是刑法时间效力的核心问题，也是罪刑法定原则的重要内容。根据我国刑法第十二条的规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。据此可知，溯及力的探讨针对的是犯罪行为发生在新法生效以前，生效判决作出时新法已生效的情形，我国刑法规定采用从旧兼从轻原则。从旧是为了保证罪刑法定原则的实质——国民预测可能性，适用行为时的法律才能保证国民预测可能性，正所谓“刑法是一根带哨子的鞭子，在抽向你之前要事先告诉你”。然而，当新旧法规定出现不一致的情形，新法的规定轻于旧法，要适用新法，因为适用规定较轻的新法对被告人有利，这并没有违反罪刑法定原则，罪刑法定原则设计的初衷在于限制国家的权力，保障人权，从轻的适用并没有违反保障人权的主旨。从刑法第十二条的规定来看，溯及力的问题适用于案件审理时法院适用法律的过程，法条所指明的新法和旧法分别是指97年刑法与79年刑法。事实上，刑事实务中除了新旧刑法之间存在溯及力的问题，修正前后的刑法、刑法与司法解释、前后司法解释，甚至立法解释与司法解释的适用上也产生溯及力的问题。对此，两高相继出台了《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干规定的通知》《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》《最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释》就溯及力问题如何解决进行相关解释。总体上看坚持从旧兼从轻原则，也存在一些特殊情况下的特殊处理。例如，最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（八）》时间效力问题的解释第一条规定，对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。

由此可见，刑法上的溯及力是一个极其复杂的问题，可以追溯到古罗马法和中世纪的罗马法，这一点在罗克辛教授的《德国刑法学总论》（第1卷）中有所提及。但是，彼时的溯及力仅仅在一定范围承认禁止溯及既往原则，碍于决定刑罚种类和程度的权力交给“良好风俗”和法官，以及允许在“无名的刑事外表”下对制定的法律进行类推性适用，禁止溯及既往存在适用的局限性。²这一现象在17世纪末期至18世纪法典化时代的到来发生了较大的变化，特别是法治原则被条文正式确立，禁止溯及既往也随之成文化。如，1851年《普鲁士刑法典》第2条规定，“对重罪、轻罪和违章行为不得以在行为实施之前没有在法律中规定的刑罚”。1871年《帝国刑法典》第2条规定：“一个行为只能受到这个行为实施之前在法律中加以规定的刑罚的惩罚”。

不论是基于溯及力的历史考证抑是出于对我国现行刑法规定的考察，可以得出如下的结论：第一，溯及力指向的是未经审判或者判决尚未确定的行为如何适用前后不一致的法律规定问题；第二，溯及力没有指向执行阶段的前后不一致的法律规定问题；第三，我国刑法溯及力问题上所确定的从旧兼从轻原则，并不是世界上所有国家的通行原则。如，目前英国、美国部分州采用的是从旧原则，瑞士数州采用了从新原则，日本是一律从轻，奥地利则是从新兼从轻，此外，从旧兼从轻主要有德国、法国、意大利。

以上作为支撑我们寻找问题的线索，减刑和假释作为刑罚执行中的两个非常重要的制度，当法律依据存在前后法规定不一致的情况下如何适用？更为特殊的是案件定罪量刑的审判阶段已经适用从旧兼从轻的原则，执行阶段减刑、假释的溯及力又该如何解决？这不是一个伪命题，是实实在在存在的真命题。这一点可以通过2011年最高人民法院研究室给安徽省高级人民法院关于假释时间效力法律适用问题的答复看出。在这份答复中提到了两点：其一是1997年9月30日以前犯罪，已被羁押尚未判决的犯罪分子，属于1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子；其二，经《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正前刑法第八十一条第二款规定的“暴力性犯罪”，不仅包括杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架五种，也包括故意伤害等其他暴力性犯罪。前者解决的是对于1997年9月30日前犯罪，至修正案（八）出台已经羁押尚未判决的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，适用1997年刑法的规定，不适用修正后的规定。后者解决了97刑法第八十一条第二款规定的其他暴力性犯罪是否包括故意伤害的问题。

根据对减刑、假释制度的梳理，主要集中在刑法第七十八条、第八十一条的内容中，这两个条文历经了2011年的刑法修正，具体的变化表现如下表：

表1 减刑、假释主要条文的新旧变化

据此，可以分别针对减刑和假释可能出现的溯及力问题进行概括。减刑溯及力问题表现为：2011年4月30日《刑法修正案（八）》以前被判处无期徒刑的罪犯，减刑发生在2011年5月1日《刑法修正案（八）》生效以后，其减刑以后实际执行的刑期适用修正前后的规定问题。假释的溯及力稍显复杂，主要表现为：（1）2011年4月30日《刑法修正案（八）》以前被判处无期徒刑的罪犯，2011年5月1日《刑法修正案（八）》生效，其假释前实际执行的刑期该如何适用的问题。（2）2011年4月30日以前犯罪，因具有累犯情节或者系故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪并被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正前后的规定问题。（3）2011年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正前后的规定问题。对此，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第七条和第八条均做了规定，可以看出采用了从旧兼从轻原则。由此，（1）对于2011年4月30日《刑法修正案（八）》以前被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前刑法第七十八条第二款、第八十一条第一款的规定。（2）2011年4月30日以前犯罪，因具有累犯情节或者系故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪并被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正前刑法第八十一条第二款的规定。也就是说，放火、投放危险物质与有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不属于不得假释的范围。（3）2011年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正后刑法第八十一条第二款、第三款的规定。“其他暴力性犯罪”被判处十年以上的有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，适用修正后的规定，不在不得假释之列。

然而，这一司法解释旨在解决执行过程中减刑、假释溯及力的单一性适用问题。针对案件定罪量刑的审判阶段已经适用从旧兼从轻的原则，执行阶段减刑、假释的溯及力又该如何的问题，没有涵盖。由此，实务过程中产生适用上的争议。观点一：既然已经在案件定罪量刑过程中适用了从旧兼从轻，执行阶段的减刑、假释就不应该再次适用。刑法第十二条规定从旧兼从轻针对的是审判未经确认或者判决尚未生效的情形，减刑和假释属于执行阶段的问题，没有适用的依据。观点二：应该适用从旧兼从轻原则，案件定罪量刑适用从旧兼从轻与执行阶段减刑、假释适用从旧兼从轻并不冲突，属于两个不同的阶段，各自适用。再者，执行阶段减刑、假释适用从旧兼从轻原则，不是无据可依，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》已经明确了这样的适用规则。值得肯定的是，观点一和观点二的理由都有其一定的合理性，同时也存在难以自洽之处。首先，观点一对第十二条的理解是正确的，第十二条的规定并未涵盖了执行阶段具体问题的溯及力，然据此排除执行阶段的适用未必科学。司法解释的规定表明了这一原则的适用，于法有据。刑法规范具有所有规范的共性：即适用上的普遍性，源自对普遍存在的事实进行地抽象，当不在普遍存在的事实之列的个性事实发生时，就会出现不适应。要么修改立法，要么解释规范，显然后者更具有可行性。其次，观点二主张执行阶段减刑、假释适用从旧兼从轻不将已经在定罪量刑阶段适用了从旧兼从轻原则的情形排除在外，在法律尚未有明确规定时也无排斥的理由。再者从旧兼从轻原则的人权保障内涵并不是只发生在审判阶段，贯穿刑事诉讼的全过程，及于被告人同样及于罪犯。

因此，减刑、假释的法律依据存在前后法规定不一致的情况下按照司法解释的规定采用从旧兼从轻原则。案件定罪量刑的审判阶段已经适用从旧兼从轻的原则，执行阶段减刑、假释的溯及力同样理应以从旧兼从轻解决和处理。

1张明楷.刑法学（第六版）[M]，法律出版社，第101页；