观点 | 民行交叉视角下的对赌交易所涉个人所得税若干问题研究

2019年11月8日，最高人民法院举办的第九次全国法院民商事审判工作会议印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），就对赌协议的定义、法律效力、争议的处理规则等作出了基本规定。《九民纪要》关于对赌协议定义为：实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。其核心在于，根据目标公司未来一定期限内的财务或业绩指标（如净利润、收入增长率、上市成功等）的实现情况，对双方事先约定的投资条件（如估值、股权比例、控制权等）进行相应调整。简言之，它是一种基于未来不确定性而设计的激励机制与风险分担机制。实践中所称的“对赌协议”，是指在股权性融资协议中包含了股权回购或者现金补偿等对未来不确定事项进行交易安排的协议，主要应用于风险投资领域，是在普通投资合同基础上特别约定和设置对赌条款的投资合同。

关于“对赌协议”中股权回购性质及其行权期限，最高院法官在2024年8月29日《人民法院报》第九批“法答网精选答问”中做了解答：

“就股权估值调整协议中投资方有权请求大股东或实际控制人回购股权的约定，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百四十二条第一款确立的合同解释规则，对该约定除按照协议所使用的词句理解外，还要结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则来理解。从双方约定的目的看，实际上是在符合（未上市或利润未达标）条件时投资方既可以请求对方回购进而自己“脱手”股权，也可以不请求对方回购而继续持有股权。因投资方行使此种权利有自主选择的空间，以合理期限加以限定，较为符合当事人的商业预期。具体而言：1.如果当事人双方约定了投资方请求对方回购的期间，比如约定投资方可以在确定未上市之日起3个月内决定是否回购，从尊重当事人自由意志的角度考虑，应当对该约定予以认可。投资人超过该3个月期间请求对方回购的，可视为放弃回购的权利或选择了继续持有股权，人民法院对其回购请求不予支持。投资方在该3个月内请求对方回购的，应当从请求之次日计算诉讼时效。2.如果当事人双方没有约定投资方请求对方回购的期间，那么应在合理期间内行使权利，为稳定公司经营的商业预期，审判工作中对合理期间的认定以不超过6个月为宜。诉讼时效从6个月之内、提出请求之次日起算。”

股权回购型“对赌协议”在实践中存在较大市场风险，在司法审判活动中法院不断强化了对该类型“对赌协议”的合同性质、效力的认识。前述最新司法裁判观点体现了法院对市场主体意思自治的尊重，也为股权回购型“对赌协议”的行权可能性提供了司法助力。

常规股权回购型“对赌协议”涉及以下三个主要因素：触发条件、回购价格及回购方式（如果条件未能实现，协议规定一方有义务回购之前转让的股权或资产，通常以事先约定的价格或市场公允价格）和风险分担。基于市场的巨大不确定性，完整的股权回购型“对赌协议”应当尽可能考虑市场风险，其中当然包括股权回购引发的税务风险。然而，大量交易行为对于税务风险的预测和分析并未从民行交叉的角度考虑，导致后期频繁出现税务行政争议。

近日，上海市高级人民法院网站公开了《王某与国家税务总局上海市税务局等不予退税决定及行政复议决定二审行政判决书》（2024）沪03行终133号，该案例为股权收购对赌失败导致税收争议的国内首例司法判决。一石激起千层浪，在业内财税、法律、风投机构的专业人士中产生了热议。

在上述案件中，案外人A公司以支付现金和发行股份的方式购买王某持有的B公司的股权，双方约定如B公司未达到承诺净利润数，王某须按照协议约定进行补偿。后因对赌失败，公司回购发行给王某的部分股份并注销。王某认为其股权转让交易多申报和缴纳个人所得税五千余万元，向青浦税务局申请退还。青浦税务局作出沪青税税通〔2022〕1990XX号《税务事项通知书》，认为王某不符合误收多缴税款应退税情形，决定不予退税。王某不服，向市税务局申请行政复议。后市税务局作出沪税复决字〔XXXX〕X号《税务行政复议决定书》，维持被诉不予退税决定。王某仍不服，诉至法院，请求撤销被诉不予退税决定和被诉复议决定。此案经过两审，以王某败诉告终。

在该首例司法判决之前，关于对赌股权回购的退税问题早已存在，并且各地税务机关执行口径不一，主要有如下几种方式：

东莞税务机关通过了银禧科技于2019 年7 月提交的对赌失败退税申请；常州税务局为常州康耐特环保科技有限公司对赌失败的五位股东办理了退税；广东和四川税务机关分别发布《国家税务总局广州市税务局第三稽查局2020年第91号送达公告》和《国家税务总局四川省税务局关于答复政协四川省第十二届委员会第三次会议第0427号提案的函》，坚持税不重征也不漏征、税会处理一致的处理原则，认可对赌失败补偿部分，从应税所得扣除。

福建、上海等地的税务机关则认为，对赌协议没有退税的相关政策，股权转让收入已确定并据此缴纳个人所得税后发生股权变动的，与此前的股权转让不属于税收征管上的同一法律关系，构成新的应税事实，不应予以退税。

除此之外，尽管北京地区未检索到税务机关不予退税的决定，但是根据北京第三中级人民法院(2021)京03行终515号，法院和税务机关均认为对赌协议的征税时点以股权完成登记之日开始计算，间接否认了后续股权回购是对总价进行调整的观点，存在因“已过三年退税期”或因“对赌失败不影响应税金额”而不予退税的可能。

关于股权转让涉及个人所得税退税问题，仅有《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函〔2005〕130号）规定：“一、股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。二、股权转让合同未履行完毕，因执行仲裁委员会作出的解除股权转让合同及补充协议的裁决、停止执行原股权转让合同，并原价收回已转让股权的，由于其股权转让行为尚未完成、收入未完全实现，随着股权转让关系的解除，股权收益不复存在，根据个人所得税法和征管法的有关规定，以及从行政行为合理性原则出发，纳税人不应缴纳个人所得税。”

上述规定对于涉及对赌协议的股权回购案件并不适用，故此基本可以断定的是，国家税务总局对此问题依然没有任何法律效力的观点或者依据可供参考。在“王某诉上海市税务局、青浦区税务局不予退税”行政案件中，我们能够清楚地看出不同立场下的观点分歧：

支持者认为，首先，对赌协议在补偿性回购之前并未履行完毕。对赌协议由于“业绩承诺期”的存在，“承诺期”属于合同履约期间，即使在合同生效时已办理了股权变更登记手续，但由于事实上在股权变更登记后履约过程才开始正式施行，因此合同生效并变更的事项，应属于“股权转让合同未履行完毕”的情形，据此应纳税所得额计算的应纳税额属于预缴性质。如果对赌双方约定的违约责任为“减少协议价款”的方式，则履约期内未完成业绩退还部分股份，是对于股权转让价格的调整，应属于130号所述“停止执行原股权转让合同，并原价收回已转让股权”规定中的一种情形的（即使没有经过仲裁裁决），总体上是符合且不违背130号规定的“收入未完全实现，随着股权转让关系的解除，股权收益不复存在，纳税人不应缴纳个人所得税”的规定原则和精神。 

其次，税收应当符合税收公平和适度原则。《国家税务总局关于发布<股权转让个人所得税管理办法>（试行）的公告》（国家税务总局公告2014年第67号）第九条规定，纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入。既然取得的后续补偿应当并入股权转让收入，相应按照合同约定后续支付的补偿也应当冲减股权转让收入，对股权转让时已缴纳的个人所得税应当退还。因为合同约定有可能取得补偿收入，也有可能支付补偿，如果税收政策仅对取得的补偿要并入股权转让收入计算缴纳个人所得税，而对支付补偿不能从股权转让收入中扣除，就存在政策“双标”，税收政策显失公平。

另外，基于交易未完成而出现的退税不应当受三年的限制。依照《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条规定：“纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款，并加处银行同期存款利息，税务机关查实后应当立即退还。”退税期限的起算是“自结算缴纳税款之日起”，但“结算缴纳税款之日”并不等于“纳税人可以行使退税权之日”，因为“结算税款之日”可能需要申请退税的税款并没有产生。

一方面，股权转让协议与对赌协议是两个独立的协议，股权转让协议自股权登记时已履行完毕。根据国税函〔2005〕130号“转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。”对赌协议产生的补偿性回购与此前的股权转让不属于税收征管上的同一法律关系，构成新的应税事实。并且从当时有效的《个人所得税法》来看，财产转让所得不适用预缴制。从现行有效的《个人所得税法》（2018年修正）第十一条、第十二条规定来看，采用预缴加汇算清缴模式的个人所得税，也仅限于居民个人取得综合所得或经营所得。因利润未达预期补偿股份不影响应税金额的确定。

另一方面，补偿股份义务的履行是对经营风险的补偿，并非是对交易总对价的调整。交易各方在对赌协议中约定了须达到的利润值以及未达目标值需补偿的约定，但该约定并非是对交易总对价调整，而是对未来经营业绩的保证和经营风险的补偿安排。双方约定的净利润未达标并不意味着被投资公司的估值必然下降，不存在对交易总价的调整。

我们认为，随着市场经营行为的变化和波动，股权价格可能持续发生涨跌，相关经营利润更存在不确定性，因此针对利润目标的达成情况所做出的补偿承诺，应属个人投资自担风险范畴。如果认为股权转让交易完成后的利润实现结果可以持续对股权转让收入确认产生影响，将导致税务机关频繁实施征税、退税，从而阻碍税款确定，影响税收征管秩序稳定并丧失行政效率。当事人不能以契约中基于自由意志产生的交易结果的不确定性，来否定税法作为公法所追求的维护制度运行秩序的确定性。

基于此，在纳税义务发生时点后发生的因业绩对赌失败而产生的利润补偿，对此前的股权转让收入确认及纳税义务的发生均不应产生影响。在初始交易环节确认收入实现，符合税收征管的效率和公平原则，并可以较大程度地降低对赌双方自由约定对赌期限和方式对实现国家税收利益所造成的不确定性，以防止纳税人利用对赌协议实现推延或逃避纳税。因此，初始的股权转让交易和此后发生的利润补偿，在个人所得税征缴问题上应作为互不相关的两个交易分别处理。“王某诉上海市税务局、青浦区税务局不予退税决定”一案，最终法院采纳了该观点。

不过，正如上海市第三中级人民法院在二审判决书中所写：“案涉一揽子协议的合法有效履行，有助于提升市场活力，助推经济发展。为了营造更加规范有序、更显法治公平的税收营商环境，建议税务部门积极调整相关政策，持续优化税收征管服务举措，为经济新业态提供更合理更精准的税收规则，健全有利于高质量发展、社会公平、市场统一的税收制度。”可见，基于税收法定原则，由于现阶段缺乏充足的法律依据，该案的最终结果并未偏离上述原则，但出于对公平正义的追求，我们仍然呼吁国家税务总局层面能够加强对此类问题研判的同时，加强对股权回购退税问题的制度回应。

股权回购作为对赌协议中常见的风险缓解机制，其执行过程中涉及的税务问题往往复杂且敏感。经济下行期，企业面临更大的经营压力，资金链紧张，若此时股权回购还需承担高额的税负，无疑会进一步加剧企业的财务负担，甚至可能引发连锁反应，影响社会稳定与经济发展。对赌协议引发的个人所得税处理，一直是税法领域的理论与实践难题，即便在欧美等所得税制体系较为完善的国家，因其交易的复杂性、对价方式的多样性，也一直处于不断发展中。

目前，我国企业所得税关于对赌协议的税务处理，并无直接明确的文件规范。因此，不同的立场之间易引发较大争议，如果国家能通过立法、释法明确股权回购的退税政策，比如在符合一定特定条件的前提下允许在对赌失败后进行退税，这对于保护投资者、特别是中小投资者的利益至关重要。一方面，合理的退税政策可以减轻企业因履行对赌协议而产生的财务压力，使其能够保留更多资金用于生产经营，从而增强企业的抗风险能力和市场竞争力；另一方面，明确的税法规定也能为投资者提供可预期的税务环境，降低投资风险，激发市场活力。此外，立法机关还应关注对赌协议中可能存在的税务风险点，通过制定具体的操作指南和解释性条款，为市场主体提供清晰的法律指引，减少税务争议，提高税务义务的遵从度，促进经济的平稳发展。

在涉及高额对赌协议时，任何税务争议都可能引发巨额的补缴税款。因此，在订立此类协议之前，深入评估并妥善管理税收风险至关重要。为此，我们建议客户：

综上所述，对赌协议虽能助力融资与股权交易，但其背后的税收风险亦不容忽视。相信通过国家、法院、企业、第三方中介服务机构和投资者的多方努力，可以更有效地管理税收风险，确保对赌协议的顺利实施和个人、社会利益的最大化，为市场注入信心，促进经济的平稳过渡与复苏。

（天津财经大学法学院研究生朱奕璇对本文亦有贡献）