认罪认罚从宽制度,已将刑事诉讼的控辩对抗模式改造为协商谅解模式。《谅解书》、《刑事和解协议》对案件的走向、处理结果,影响巨大。笔者将实务中办理谅解、和解的疑难复杂问题,进行归纳、总结,以问答形式,与诸位分享、交流。(为简洁表述,文中的被告人,均指“犯罪嫌疑人、被告人”)
Q
问:谅解和刑事和解的本质区别?
A
答:1.谅解可以适用于有被害人的所有刑事案件,刑事和解仅限于部分轻罪中适用;
2. 《谅解书》是被害人向被告人出具的材料,由被害人单方签名确认。《刑事和解协议》是双方当事人协商的结果,由双方签名确认。
3.刑事和解制度是在程序法中嵌入了实体规范,既是《刑事诉讼法》规定的特别诉讼程序,又是法定从宽情节(甚至可以终止诉讼程序),因此法律、司法解释要求司法机关须对和解的自愿性、合法性、内容、效力、履行进行特别审查;谅解仅是酌定从轻量刑情节。
一些不符合法律规定的刑事和解案件,比如故意杀人罪、抢劫罪等重罪,即使当事人双方签订了所谓的《和解协议》且已履行,但是此和解并不具有启动特别程序的意义和功能,实务中将此类《和解协议》视为《谅解书》。
Q
问:刑事和解程序的适用条件?
A
答:1.因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚,常见的如故意伤害罪、侮辱罪、诽谤罪等,以及盗窃罪、抢夺罪、侵占罪等;除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件;
2.双方当事人是确定的;
3.案件事实清楚,证据确实、充分;
4.被告人真诚悔罪;
5.被告人获得被害人谅解;
6.双方当事人基于自愿达成和解。
Q
问:《和解协议》中包含被害人表示不追究被告人刑事责任意愿的内容,对司法机关有无约束力?
A
答:没有。是否追究被告人刑事责任,属于司法机关的职权。刑事和解,不代表司法机关将司法权让渡给被害人,被害人仅仅是诉讼参与人。
Q
问:被告人有赔偿意愿且有赔偿能力,但被害人赔偿要求过高,不同意谅解,怎么办?
A
答:最高人民检察院、公安部《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》第17条规定,对犯罪嫌疑人自愿认罪认罚,愿意积极赔偿,并提供了担保,但因被害人赔偿请求明显不合理,未能达成和解谅解的,一般不影响对符合条件的犯罪嫌疑人依法作出不起诉决定。
被告人一方可以申请检察机关适用《赔偿保证金提存制度》。即被告人主动表明赔偿意愿,经检察机关批准后,向公证机构缴存一定数额的赔偿保证金。目前,广州市大部分基层检察院都已开始适用该制度。
需要强调的是,赔偿保证金提存是被害人不同意和解谅解、拒绝接受赔偿金的情况下,司法机关给予被告人履行赔偿义务的变通方式,与取得被害人谅解、和解的法律效果,仍有差异。建议当事人着眼于积极争取被害人谅解、和解,迫不得已时再考虑保证金提存。
Q
问:强奸案件,能否适用刑事和解程序?
A
答:2018年山东鲁山县人民检察院对一起强奸案适用了刑事和解程序,引发巨大争议。必须强调的是,公诉案件(包括强奸罪)不能私了,鲁山强奸案中的和解协议不是“私了”协议,也没有阻断刑事诉讼程序。
强奸罪起点刑是3年以上有期徒刑,看起来是不符合和解程序的适用范围。但是,如果在不考虑和解的情况下,根据被告人的强奸犯罪事实、具体情节(自首、未遂、中止),以及司法审判惯例,判处的刑罚在3年有期徒刑以下的,当事人双方自愿达成和解,可以适用和解程序。
Q
问:如何理解刑事和解程序中的“民间纠纷”?
A
答:《刑事诉讼法》第288条规定,因民间纠纷引起的部分公诉案件,双方当事人可以和解。公安部《公安机关治安调解工作规范》认为,民间纠纷是指公民之间、公民和单位之间,在生活、工作、生产经营等活动中产生的纠纷。但是,一些明显不属于民间纠纷的案件,比如盗窃罪,也可以适用和解。因此,对“民间纠纷”应做扩大解释,不宜从民事、行政的角度对其进行界定。
具体案件是否属于民间纠纷,是否适用刑事和解,实务中采取开放的态度,灵活掌握,或许这也是法律、司法解释没有明确列举或概括界定“民间纠纷”的本意。
Q
问:《刑事和解协议》中,双方当事人可以协商什么?
A
答:双方当事人可以就赔偿损失、恢复原状、赔礼道歉、精神抚慰等民事责任和责任履行方式、期限,被害人或其近亲属是否接受被告人悔罪表现和经济赔偿的态度、是否要求或同意司法机关对被告人依法从宽处理等事项,进行协商。
Q
问:《刑事和解协议》中,双方当事人不得约定的内容?
A
答:双方当事人不得对案件的事实认定、证据采信、法律适用和定罪量刑等依法属于司法机关职权范围的事宜进行协商。双方当事人私下达成的刑事和解,一般不宜在《和解协议》中写明案件事实和行为定性。但如果是司法机关主持下制作的《和解协议》,应当写明案件事实和行为定性。
Q
问:《谅解书》、《刑事和解协议》能否明确约定处理(量刑)结果?
A
答:谅解、和解,不是花钱买刑。但是,被告人之所以积极赔偿,无非是希望争取一个好的处理结果。《谅解书》、《刑事和解协议》不宜明确约定对被告人的处理结果与赔偿金额挂钩,但可以笼统约定建议司法机关对被告人从宽处理。比如在协议中写明“从宽”包括但不限于不起诉、适用缓刑、免予刑事处罚,就不属于限定处理结果了。
Q
问:被告人积极赔偿,取得被害方谅解,是否必然会从轻处罚?
A
答:未必。《刑事审判参考》第636号案例(林明龙强奸案)认为,谅解属于犯罪后的情节,在一定程度上反映了犯罪社会影响的减弱,影响了被告人主观恶性和人身危险性的评价,在量刑时应当予以充分考虑。
但是,量刑是一个综合衡量的过程,不宜夸大赔偿、谅解等罪后情节的作用。该案例中的《谅解书》约定,被告人家属支付巨额赔偿金以不判处林明龙死刑立即执行为前提,这种出于获取巨额赔偿款目的而表示的谅解,不是真诚的谅解,实质上是以钱买命。法院最终核准林明龙死刑。
Q
问:司法机关主持刑事和解、促进谅解的基本原则?
A
答:司法机关虽然有权主持刑事和解、积极促进被告人与被害人达成谅解,但其作用仅限于协助当事人和解,主要是转达和解意愿与要求,提供协商机会与便利,宣传解释有关法律与政策等,不得表明对案件的处理态度,不得包办代替当事人意见,不得强迫当事人和解。
Q
问:司法机关主持下达成的和解,司法人员是否要在《和解协议》上签名、盖章?
A
答:公安、检察人员不签名,审判人员应当签名。均不得盖公章。
Q
问:谅解书、《刑事和解协议》是否可以约定保密条款?
A
答:《谅解书》、《刑事和解协议》中赔偿损失内容,双方当事人可以要求保密。但是双方当事人达成和解、谅解这一事实,不能保密。因为和解、谅解作为重要量刑证据和量刑事实,须在裁判文书中予以载明。
Q
问:被害人签署《谅解书》、《刑事和解协议》后,能否反悔?
A
答:协议签订后、履行完毕前,被害人可以反悔。但是,和解协议已经全部履行,原则上就不得反悔,有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。
经司法机关审查,若谅解、和解自愿、合法,即使被害人提出异议,明确表示反悔的,《谅解书》、《刑事和解协议》仍会被司法机关确认。
Q
问:被害人撤回谅解,但又不退回赔偿款,被告人能否民事起诉?
A
答:被告人可以提起民事起诉。但被害人撤回谅解有正当理由的,法院原则上不支持被告人的退款诉请。
Q
问:被害人死亡的,谁有权签署《刑事和解协议》?
A
答:法定代理人、近亲属。包括夫、妻、父、母、子、女同胞兄弟姊妹。对于存在第一顺序继承人的情形,第一序位的近亲属未同意和解的,即使第二继承顺序的全部近亲属都同意和解,也无权和被告人达成和解协议。
Q
问:被告人在押的,谁可以代为和解?
A
答:实践中,由于被告人在押,不便与被害人反复协商,被告人的近亲属、法定代理人经被告人同意,可以代为和解。但是,协议约定的赔礼道歉等事项,应当由被告人本人履行。
Q
问:被告人何时取得《谅解书》、《刑事和解协议》为宜?
A
答:宜早不宜迟。
Q
问:被害人何时出具《谅解书》、《刑事和解协议》为宜?
A
答:被害人过早出具《谅解书》、《刑事和解协议》,有时会让自己陷入被动局面。笔者认为,被害人应当根据被告人的供述情况、认罪悔罪态度,把握出具《谅解书》、《刑事和解协议》的时机。一般建议在审查起诉阶段,被害人委托律师到检察院阅卷后,综合考虑被告人供述是否稳定、是否歪曲事实、避重就轻,认罪态度是否端正等因素,再考虑是否出具《谅解书》、《刑事和解协议》。
Q
问:被害人在审判阶段提起附带民事诉讼后,能否再与被告人和解?
A
答:可以。如果被告人即时履行和解协议约定的全部赔偿义务,法院应当制作《和解协议书》,并在和解协议中写明由附带民事诉讼原告人撤回附带民事诉讼。据此,法院对被告人仍可减轻、免除处罚。如果被告人不能即时履行,为了保障被害人权益,法院不应制作《和解协议书》,而是应当制作《附带民事调解书》,这种情况下,被告人丧失减轻、免除处罚的机会,仅能获得酌情从轻处罚。
丁风 律师
中联律师事务所
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执业领域:职务犯罪、经济犯罪、人身暴力犯罪、性犯罪、反舞弊等