原告（上诉人）系某私募基金管理公司，于2015年1月7日在中国证券投资基金业协会（即被告、被上诉人）正式登记成为私募基金管理人。2019年3月，某棚改专项私募投资基金（以下简称“本案基金”）的原基金管理人被注销管理人资格，2022年10月，经本案基金全体份额持有人大会有效决议，变更原告为本案基金的新管理人。2023年3月，原告向被告指定工作邮箱提交了本案基金变更管理人备案事宜的申请及相关材料，请求被告将本案基金的备案管理人变更为原告并在其官网公示。

2023年4月至2024年2月期间，原告多次与被告工作人员沟通询问变更备案事宜，而被告从未主动告知处理进展及明确的处理结果，亦未作出任何书面答复，在询问过程中均告知原告其内部仍在商议、等待审核。2023年10月底，被告要求原告提供本案基金清算组的相关材料供其内部讨论公示事宜，故原告根据其要求向其指定工作邮箱提交有关材料，但此后被告依旧未实质处理原告的变更备案申请及公示事项。截至本案起诉时，原告查询被告官网公示信息发现本案基金的备案管理人信息仍未变更。原告认为被告已构成实质拒绝履行法定职责之情形，对原告行使管理人权利、履行管理人义务明显造成实质影响，并对本案基金投资者的合法权益造成重大损害，故此向法院提起本诉。

本案起诉后，一审法院以“涉案基金已被生效刑事判决认定为犯罪工具，原告提出的变更备案申请已经不具备事实基础，其提起本案诉讼缺乏事实依据”为由，裁定不予受理；原告依法上诉，鉴于本案涉及民事、刑事、行政的三重交叉，办案难度系数较大，本团队进行相关研究和分析后，与二审法院保持了良性沟通，共同探讨了本案的疑难法律问题及现实困境，经二审法院组织协调，暂时撤回了本案的起诉与上诉，另行解决相关争议。

被告系根据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）及《社会团体登记管理条例》在民政部登记的社会团体法人，是证券投资基金行业的自治性组织。根据《证券投资基金法》第一百一十一条以及《中国证券投资基金业协会章程》第六条规定，基协的职责范围之一即为“依法办理非公开募集基金的登记、备案”（被告的章程进一步明确为：依法办理私募基金管理人登记、私募基金产品备案）。因此，被告作为法律授权的办理私募基金登记、备案的组织，应依法履行其法定职责。

需要说明的是，从现行法律规定来看，我们认为，被告对于私募基金产品的基本信息办理备案应属“行政备案”范畴，其作为法律授权的组织依法接受私募基金管理人等报送的私募基金有关材料并存档备查，用以事后监督管理，应与“行政审批”及“行政登记”等行政行为严格区分。因此，报送的私募基金有关信息只要符合形式要件，被告作为登记备案机构理应严格依法履行备案职责，不得无故拖延、拒绝办理私募基金信息的备案手续，其中当然包括备案信息的变更手续。

本案基金于2017年8月备案成立，于2019年8月到期，但因原基金管理人异常经营已于2019年3月由被告注销登记，本案基金未完成兑付，在全体份额持有人大会决议变更原告为新的管理人之前一直处于脱管状态。投资人与原告及基金托管人（某银行）签署了新的基金合同，因基金管理人、基金合同均属私募基金产品的备案信息范围，故原告向被告申请办理本案基金的备案信息变更，但被告始终不予办理且未作出任何书面处理结果，致使原告在履行基金管理工作过程中，新管理人身份无法得到本案基金各关联案件管辖法院及政府部门的认可，例如：（1）原告向法院申请变更为执行案件的申请人而不被受理，无法作为新管理人对接后续本案基金资产处置工作；（2）原告以新管理人身份与法院执行局及政府相关工作部门对接关联案件的资产退赔工作时遭拒；（3）原告与本案基金的其他债务人在对接过程中，对方均要求出具被告对原告作为本案基金管理人的公示信息，否则拒不对接。

从“诉的利益”角度而言，这一概念虽暂无统一且明确的定义，但在行政审判实践中对此并不陌生，一般是指“诉讼所值得保护的合法的、现实的利益”。本案中，以上一系列因被告拒不履行法定职责而造成的后果和局面，已严重且实质影响了原告作为新管理人权利的行使和义务的履行，更对投资者合法权益造成了严重损害，且影响范围仍在不断扩大，我们认为，本案原告显然具有“诉的利益”。

如前所述，本案一审法院以“原告提起本案诉讼缺乏事实依据”为由裁定驳回起诉，本团队对此不能认可。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第四十九条第（三）项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。参考（2016）最高法行申2301号案件的裁判理由：“该条款中的所谓‘事实根据’，应当是一种‘原因事实’，也就是能使诉讼标的特定化或者被识别所需的最低限度的事实。通俗地说，是指至少能够证明所争议的行政法上的权利义务关系客观存在。”具体到本案而言，本案起诉时，原告已提供证据证明向被告提交了变更备案信息的申请材料，应认为已完成了本案行政法上权利义务关系客观存在的初步证明责任，本案起诉即具有“事实根据”。作为提起行政诉讼的原告，只需提出证明行政行为或者不作为存在的初步证据即可，原告提出了完整的申请事实、被告未依法履职的事实以及对应的法律依据，已经完全能够证明自身的起诉不仅符合行政诉讼的受理条件而且在实体上亦应得到支持，因此，原告提起本案诉讼明确具有事实依据。

根据相关法律规定，犯罪嫌疑人利用私募基金作为犯罪工具非法吸收公众存款，经刑事诉讼判决定罪量刑后，涉案资金应由第一审人民法院统一执行退赔给受害人（即投资人），涉案财物不足全部返还的，按照投资人的集资额比例返还。同时，结合全国各地法院公告，非法吸收公众存款罪的退赔一般通过执行法院推进资产处置、资金归集、信息登记等工作，并将退赔资金数额、退赔对象、退赔原则及比例、退赔方式等退赔方案统一发布公告，向投资人发还案款。

《刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释（2021）》（法释〔2021〕1号）第四百四十五条第三款：判决返还被害人的涉案财物，应当通知被害人认领；无人认领的，应当公告通知；公告满一年无人认领的，应当上缴国库；上缴国库后有人认领，经查证属实的，应当申请退库予以返还；原物已经拍卖、变卖的，应当返还价款。

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第二条：刑事裁判涉财产部分，由第一审人民法院执行。第一审人民法院可以委托财产所在地的同级人民法院执行。

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第七条：由人民法院执行机构负责执行的刑事裁判涉财产部分，刑事审判部门应当及时移送立案部门审查立案。移送立案应当提交生效裁判文书及其附件和其他相关材料，并填写《移送执行表》。《移送执行表》应当载明以下内容：（一）被执行人、被害人的基本信息；（二）已查明的财产状况或者财产线索；（三）随案移送的财产和已经处置财产的情况；（四）查封、扣押、冻结财产的情况；（五）移送执行的时间；（六）其他需要说明的情况。人民法院立案部门经审查，认为属于移送范围且移送材料齐全的，应当在七日内立案，并移送执行机构。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知（高检会〔2019〕2号）第九条“关于涉案财物追缴处置问题”：人民法院、人民检察院、公安机关应当严格依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定，依法移送、审查、处理查封、扣押、冻结的涉案财物。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合。人民法院对涉案财物依法作出判决后，有关地方和部门应当在处置非法集资职能部门统筹协调下，切实履行协作义务，综合运用多种手段，做好涉案财物清运、财产变现、资金归集、资金清退等工作，确保最大限度减少实际损失。根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。

代理人回应：

（1）相关刑事判决生效后，法院并未执行退赔工作，且该区政府设立的“处非办”（防范和处置非法集资办公室）始终要求原基金管理人前往领取退赔资产，而非直接向全体投资人退赔，新管理人身份必须获其认可才能保证投资人权益不受非法损害。若依据本案一审裁定观点，认为本案基金被认定为犯罪工具而不再存在、无需管理人进行管理与处置，则应一视同仁地否认原管理人身份。事实上，相关刑事案件对接的“处非办”始终将本案基金原管理人视作直接的退赔对象，仍以私募基金作为整体进行处理，说明其完全认可由私募基金管理人代表全体投资人与其对接退赔事宜的工作方式。因此，只要“处非办”认可新管理人身份，即可顺利推进退赔工作，然而其坚持以“基协未变更备案”为由拒绝与新管理人沟通对接，故意忽视原管理人已被基协注销登记、实控人已被判处刑罚、投资人已通过决议变更管理人的诸多事实基础，甚至将本应通过司法强制力完成的退赔执行义务擅自转移至管理人及投资人。故而，在刑事案件一审法院未统一执行、由“处非办”主导退赔工作的现状之下，新管理人身份必须通过变更备案获其认可，才能保证投资人权益不受非法损害，否则投资人的权利救济途径将处于“真空”。

（2）本案中，针对仅确认基金份额、债权金额待定的资产，无论是执行法院还是处非办均难以有效处置，必须通过基金管理人代表投资人予以主张实现。根据关联案件刑事判决书，实控人的退赔系以基金份额转让的方式进行，即通过某投资管理有限公司将其持有的某应收账私募投资基金份额转让给本案基金，并非以现金方式退赔。因此，本案基金份额对应的债权实现，必须通过基金管理人代表全体投资人进行主张及处置，其方式包括但不限于由基金管理人代表基金提起相关诉讼。而基于现有法律规范及实操经验，无论是法院执行部门还是处非办，均难以有效地、主动地将上述基金份额对应债权转化为可进行分配的现金资产。若不允许变更新的基金管理人，本案基金遍布各地的投资人将难以实现相应债权，以该种方式退还的资产对受害人（投资人）而言将毫无意义。

（3）纵观当前其他案件之处理，人民法院执行退赔比例相较于管理人进行私募基金清退处置的效果，普遍低于预期，远不能弥补投资人的本金损失。囿于司法机关本身的谦抑性，以及将非现金资产转化为现金的条件及方式有限，结合公开的非法吸收公众存款罪案件退赔情况，涉案资产经法院执行退赔的，退赔比例几乎不超过30%（普遍在20%以内）。2023年12月26日《“两高”联合发布依法从严打击私募基金犯罪典型案例》中“苏某明等人非法吸收公众存款案”作为私募基金涉非吸犯罪典型案例，其退赔比例约为5.2%。变更后的新管理人若有能力利用其专业化、市场化处置方式代表全体投资人处理退赔资产及基金清算事项、代表全体投资人集中主张合法权利，则可大幅提高投资人的本金清退比例及效率。

代理人回应：

（1）非法吸收公众存款罪的刑事退赔程序并未禁止全体投资人共同选任代表接收退赔资产。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释（2021）》第四百四十五条第三款、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第二条和第七条、“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条等规定，涉非法吸收公众存款罪的刑事案件，经诉讼判决定罪量刑后，涉案资金应由第一审人民法院执行退赔给受害人（即投资人），涉案财物不足全部返还的，按照投资人的集资额比例返还，但现有法律规定并未针对利用私募基金犯非法吸收公众存款罪之情形作特别规定，亦未禁止私募基金全体投资人一致选任代表人代表全体投资人统一接收法院返还的涉案资产，继而在投资人内部统一处置发放。因此，由全体投资人选任新的基金管理人参与法院的执行退赔程序，与现行规定并不冲突。本案原告作为本案基金全体投资人通过决议选任的新管理人，即为前述的“代表人”身份。

（2）鉴于私募基金的特殊形式，由管理人代表全体投资人参与刑事退赔工作更加高效且利于投资人尽快取得其合法财产。私募基金作为一类特殊的金融产品，与一般的非法吸收公众存款罪案件情形相比存在特殊性：私募基金的投资人可依法通过投资人大会共同决议有关事项，故相较于一般的非吸案件受害人，私募基金投资人具有高度的人员凝聚性、目标一致性，且其投资金额、投资人信息等均归集于私募基金管理人处，故由基金管理人作为“桥梁”连接全体投资人与刑事退赔职能部门，可更为高效地处理退赔财产，法院执行局或政府职能部门均无需再通过公告、受害人逐一进行信息登记等较为繁琐的程序进行退赔。

根据《行政许可法》第二条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。即，行政许可是对尚未获得某种权利、资格资质的行政相对人的请求作出的授益性行政行为，是一种事先控制的行政手段，行政相对人未经行政许可不得从事相关活动。

基协依法办理私募基金产品备案及变更备案信息的行政行为，显然与前述法律规定的“行政许可”明显不同，并非对私募基金管理人发行、募集基金所设置的事前条件审批，不论私募基金产品的初始备案还是后续的变更备案，均是为了更好地配合证监会针对已经募集完毕的私募基金及其所涉业务活动进行事中事后的监督管理。进一步补充说明，私募基金的备案信息应当满足真实性、准确性、与基金的实际情况相吻合，才能达到“监督管理”之立法目标，而私募基金的管理人信息属于备案信息的重要内容，如有变化应当依法及时变更，《私募投资基金登记备案办法》第五十五条第一款第（三）项亦明确规定，私募基金的“私募基金管理人”之信息发生变更的，私募基金管理人应当自变更之日起10个工作日内向协会履行变更手续。

以下法律法规亦可说明该行政行为与“行政许可”存在本质差异：（1）《证券投资基金法》第九十四条第一款规定：“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。对募集的资金总额或者基金份额持有人的人数达到规定标准的基金，基金行业协会应当向国务院证券监督管理机构报告。”（2）《私募投资基金监督管理条例》第二十二条第一款规定，“私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内，向登记备案机构报送下列材料，办理备案：……。”（3）《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号）第五条第二款规定：“设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。建立健全私募基金发行监管制度，切实强化事中事后监管，依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。”本条已明确规定发行私募基金不设行政审批，而“行政审批”概念的外延就包含了“行政许可”。（4）《私募投资基金监督管理暂行办法》第九条规定：“基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。”因此，报送的私募基金有关材料只要符合形式要件，基协作为法律授权的登记备案机构理应严格依法履行备案职责。

代理人认为，在现行法律制度下，私募基金产品的备案（包括变更备案信息）应属行政备案。“行政备案”目前在我国虽尚未形成明确统一的法律概念，但在“放管服”改革背景下，行政备案作为一种行政监管手段，已在我国行政管理实践中获得广泛运用。综合“备案”本身的语义以及学理研究和司法实践，可将“行政备案”界定为：行政主体依法要求公民、法人或其他组织等行政相对人报送行政管理相关信息及材料，由行政主体存档备查的外部行政行为。本案中，基协依法履行私募基金产品备案及变更备案信息的行政行为，符合上述“行政备案”的概念范畴。 

从法理而言，严格意义上的“行政备案”一般不以产生特定法律效果为目的，其本身并不直接影响行政相对人的权益。然而，基于国内行政备案制度兴起和发展的客观历程，实践中常常出现“行政备案异化”的现象，即产生了对行政相对人的权利义务构成实质影响的法律效果。如前所述，本案中基协始终不予办理本案基金备案的变更手续，致使原告的新管理人身份无法得到第三方认可，严重影响全体投资人取得其合法利益。因此，相关第三方对基协所公示的备案信息的认可和依赖，明显使得基协的备案行为在实务中产生了类似“行政确认”的法效果，即，基协的备案行为已实质对基金管理人身份的识别或认可产生了拘束力，使得私募基金合法有效的基金管理人身份事实上以基协公示的备案信息“为准”。 

另外，《私募投资基金监督管理条例》第十四条第二款规定：“登记备案机构注销私募基金管理人登记前，应当通知私募基金管理人清算私募基金财产或者依法将私募基金管理职责转移给其他经登记的私募基金管理人。”此条款的制定目的显然是为避免现有的私募基金处于脱管状态进而损害投资者合法利益。第三十四条规定：“因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。”

因此，不同于传统意义上的“行政备案”行为不可诉，作为国家金融监管范畴内的私募基金备案管理活动，因金融监管活动的特殊性以及重要性，而与其他传统领域的行政备案活动相比存在显著独特性，除了从传统行政法行政行为界分的角度厘定是何种行政行为属性之外，更应从保护规范理论出发，着重考察行政法律关系视角下行政相对人的利益有无行政法上保护的必要性，以及法效果上是否受到不予备案的实质影响，本着维护公共利益的基本出发点，审慎确立该类金融监管类行政备案行为是否纳入行政诉讼受案范围，而不是一味将此类纠纷拒之门外。

基协发布实施的《私募投资基金登记备案办法》第四十一条规定了不予办理私募基金备案的九种情形、《私募投资基金备案指引第3号——私募投资基金变更管理人》第十五条规定了不予办理私募基金变更管理人手续的七种情形，然而以上均属基协自行发布的行业规范性文件，纵观《证券投资基金法》及《私募投资基金监督管理条例》《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律、行政法规、部门规章，均未就私募基金的备案事宜“不予办理之情形”作明确规定，亦未授予基协相关的自主制定权，其相关履职范围也仅为“依法办理非公开募集基金的登记、备案”，《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十九条也仅规定“基金业协会应当制定和实施私募基金行业自律规则，监督、检查会员及其从业人员的执业行为”，并不包含对于私募基金备案条件的设定权。因此，本团队认为，上述两份行业规范文件可能存在违反上位法之情形，更不应作为基协拒绝办理本案基金备案信息变更的依据。

综上所述，私募基金备案管理所引发的争议在行政法领域尚属新问题；若某一私募基金涉及刑事犯罪的追赃退赔，如何从执行制度上优化改进现有的追赃退赔模式，以及大胆启用有资质、有全体投资人信任的新管理人参与追赃退赔问题的市场化处置，都值得我们继续探索。