在企业开展境外投资过程中，在一些特殊的开发领域，如油气资源开发、土地开发、基础设施建设项目，投资者往往会通过与一国政府或政府授权机构直接签订Build-Operation-Transfer Agreement（《建设-经营-移交协议》）、Concession Agreement（《特许协议》）、Implementing Agreement（《实施协议》）等协议以确认获得项目开发的特许。鉴于这类合同中缔约主体的特殊性，我们会建议在这类合同设置waiver of sovereign immunity条款，中文翻译为“承诺放弃主权豁免”，这个条款是什么意思呢？实践中如何使用呢？

主权豁免，也称国家主权豁免或国家管辖豁免，是指国家的行为和财产不受他国立法、司法及行政的管辖，通常仅指不受他国的司法管辖。这意味着非经一国同意，该国的国家行为和财产不得在外国法院被诉，其在外国的财产也不得被扣押或强制执行。主权豁免是国际法的一项重要原则，体现国家主权平等，其核心观点是“平等者之间无管辖权”，即各国在国际社会中地位平等，一国的主权不受其他国家的管辖。国家作为独立的主权主体，其行为和财产不应受到其他国家法院的司法管辖，否则将侵犯国家的主权和尊严。基于“明示放弃”原则，国家可以通过条约、合同或声明，事先或事后以明白的语言表达就某种行为或事项上豁免的放弃。

在秉持传统绝对豁免理论的国家，国家的一切行为和财产均免受外国法院的管辖，因为国家主权是绝对的，不容许任何外部干涉。该理论在19世纪以前较为普遍，当时国家主要参与的是公法行为，私法行为较少，因此绝对豁免对私人利益的影响较小。但随着20世纪以后，国家大量参与商业活动，坚持主权绝对豁免对私人的利益保护就出现了失衡，因此一些国家主张将国家行为分为“主权行为”和“非主权行为”。主权行为涉及国家的核心主权，应享有豁免权。非主权行为，如国家从事的商业活动，则与私人行为性质相似，不应享有豁免权。

在与外国政府或政府部门签署的涉外合同中，为什么要设置专门的放弃主权豁免条款呢，不设置该条款可能会产生怎样的法律后果呢？

特许类项目中，政府承担的合同角色不仅是合同的相对方，也是经济活动的管理者，政府在合同中的一些违约行为实际上是基于其对经济活动的管理造成的，因此政府为了避免承担违约责任，会以其系对经济活动进行管理主张管辖豁免。同时，特许类协议的性质，目前在国际上还存在争议，有将其认定为商业协议的，还有将其认定为行政类协议，一旦被认定为行政类协议，政府以其履行行政管理职能为由，可单方面变更、修改和终止协议。因此加入放弃主权豁免条款具有重要的意义：

1. 明确法律管辖与可诉性：主权豁免原则使得国家及其财产在未经其同意的情况下免受外国法院的管辖。通过在特许协议中加入放弃主权豁免条款，东道国明确表示愿意接受特定法院或仲裁机构的管辖，从而为协议的可诉性提供了法律基础。另外放弃主权豁免条款可以有效避免因国家豁免问题导致的司法管辖争议，使得协议双方在发生纠纷时能够清楚地知道适用的司法管辖机构，减少因管辖权问题导致的法律不确定性。

2. 保障协议执行，确保裁决可执行性：放弃主权豁免条款不仅涉及管辖豁免，还可能涉及执行豁免。这意味着东道国不仅接受外国法院或仲裁机构的管辖，还同意在其财产上执行相关裁决。这为投资者提供了更有力的法律保障，确保其在特许协议下的权益能够得到实际保护。通过放弃执行豁免，投资者可以更顺利地在其财产所在国申请执行裁决。

3. 增强投资者信心，降低投资风险：通过放弃主权豁免，东道国向投资者传递了其愿意遵守国际规则和履行协议义务的积极信号。明确的法律保障能够增强投资者的信心，鼓励更多外国资本进入东道国的特许经营项目。这对于东道国吸引外资、推动基础设施建设和经济发展具有重要意义。

4. 促进法律透明度与公平性：放弃主权豁免条款使得特许协议的法律框架更加清晰透明。双方在协议中明确约定放弃豁免的内容和范围，有助于减少法律解释上的分歧，提高法律适用的可预见性。另外，通过放弃主权豁免，东道国与投资者在法律地位上实现了一定的对等，维护了法律关系的公平性。

5. 避免滥用主权豁免，防止恶意逃避责任：放弃主权豁免条款可以有效防止东道国试图利用主权豁免逃避法律责任的风险，保护投资者的合法权益，促进各国在国际经济交往中遵守规则，促进国际经济法的健康发展。

6. 增强协议的可融资性，提高项目吸引力：对于金融机构而言，特许协议中的放弃主权豁免条款是评估项目风险的重要因素之一。明确的法律保障能够增强项目的可融资性，吸引更多的金融机构为特许经营项目提供资金支持，并且有助于降低项目的融资成本，提高项目的经济效益。

7. 应对国内法律差异，适应不同法域要求：不同国家对主权豁免的法律规定存在显著差异。虽然《联合国国家及其财产管辖豁免公约》是关于国家及财产管辖豁免的国际条约，采取的是限制豁免主义立场，但目前该公约尚未生效。我国于2024年1月1日生效的《中华人民共和国外国国家豁免法》实际上采取的也是限制豁免主义立场。但，国际社会中采取限制豁免主义的国家目前来说数量相对较少。通过在特许协议中明确放弃主权豁免条款，可以确保协议在不同法域下的法律效力，避免因法律差异导致的法律风险。