（一）主要法律依据

《民事诉讼法》第七十九条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”该条款赋予当事人申请司法鉴定的权利，也赋予法院自行决定是否进行司法鉴定的权利，是司法鉴定权利来源的基本法律规定。

 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”该条款针对建设工程施工合同纠纷，明确人民法院有依法向当事人释明申请司法鉴定的权利及未申请司法鉴定的法律后果，有效保证了当事人司法鉴定权利的行使。若人民法院认为当事人负有举证责任，就应当向其释明申请司法鉴定的权利，这既是人民法院的一种权利，也是一种义务。

（二）司法鉴定在建设工程纠纷案件裁判中的重要性

司法鉴定在建设工程纠纷案件审判中的重要地位主要体现在：不仅能够为法院裁判提供关键且专业性的事实依据和说明，为法官提供工程专业性意见参考，更是往往成为决定具体案件走向的“胜负手”，甚至形成了大量“以鉴代审”的裁判现象。当然，司法鉴定兼具“事实查明”与“风险分配”功能，若司法鉴定结果对申请鉴定人不利，申请鉴定人也将承担相应的不利后果。

作为工程造价律师的角色，了解司法鉴定在建设工程纠纷案件的重要性，不仅需要成为法律方面的专家，更需要恰到好处地连接法律程序和工程专业，通过鉴定程序将工程事实转化为法律事实，有效推动司法鉴定解决建设工程案件的难题。

本文所言未完工程造价鉴定指的是施工单位已施工完毕部分工程内容且工程质量合格，但因各种原因中途停工退场，未完成全部工程内容，对于已施工完毕部分工程如何通过司法鉴定确认工程造价的问题。

（一）固定总价形式下的未完工程造价鉴定

固定总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认，在约定的范围内合同总价不作调整的建设工程合同。若建设工程合同合法有效，且采用的合同价格形式为固定总价，此种情形下如何适用未完工程造价鉴定结论，并无统一标准，实务中主要存在以下不同观点：

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条有规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用‘按比例折算’的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款……”

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第七条有规定：“在工程没有全部完工的情况下，有两种不同的方式来确认工程款，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；此时，对工程造价鉴定不涉及到甩项部分，只需鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时，对工程造价鉴定涉及到甩项部分，即对涉案工程总造价进行鉴定。第一种方法较为经济，也是较为常用的一种方法，一般用于工程没有总体竣工验收；第二种方法鉴定费用较高，一般用于工程竣工验收合格。”

《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第36条有规定：“对合同约定的一次包死的建筑工程，如合同有效，应严格按合同约定处理。但对合同履行中因设计变更而增加的工程价款，双方有补充约定的，按约定处理，没有补充约定的，应按照当地现行的定额标准，据实结算。对未完工的工程，应从合同总价款中相应扣减按现行工程定额标准计算出的未完工程的造价。”

从最高院（2014）民申字第280号、最高院（2014）民一终字第69号的裁判说理可看出，最高人民法院的观点并不唯一，而是综合考虑具体案件事实，注重双方当事人过错，平衡双方当事人利益，结合司法判决的价值取向，确定固定总价形式下未完工程造价鉴定结论的适用标准。

为了避免固定总价合同形式下，承包人未完成工程施工，要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格，但未完工程具体计价方式未约定清楚引发争议的情况发生，笔者建议承包人和发包人在签订合同时补充相应条款，参照以上观点，约定清楚未完工程造价的计价方式。若建设工程合同有效，且对于未完工程造价的计价方式约定清楚，人民法院基本会按照有效合同约定的计价方法、方式计算未完工程造价或对未完工程造价进行鉴定。

（二）固定单价形式下的未完工程造价鉴定

固定单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。通常而言，固定单价形式下的未完工程造价确定规则比较简单，即根据固定单价和具体已完工程量据实结算。但由于个案可能存在不平衡报价、工程量偏差严重等因素，若一律根据固定单价和具体已完工程量据实结算的通常规则，最终结果可能达不到公平的法律效果，故仍然需要结合具体案件分析。

如丽水中院（2016）浙11民终585号判决认为，涉案工程招投标时虽然未禁止不平衡报价，但应在合理范围内进行，承包人在招投标和增加工程量等方面采取了不正当的手段，明显存在恶意；不仅投标单价畸高，而且实际工程量比标底增加约10倍，该行为有违民事活动应遵循的诚实信用原则，更有损社会公共利益、扰乱社会经济秩序，应予以调整。据此，法院依据《合同法》第五十二条、第58条关于合同效力之规定，对超过投标范围15％以内工程量按中标价计算工程价款，而对超过投标范围15％以外工程量按鉴定机构重新组价下浮后的造价作为工程价款。

再如黄冈中院（2018）鄂11民终122号判决认为，本案双方签订的《建设工程承包补充协议》中就合同约定的工程项目造价要求套用2004年江西省工程定额，定额工资约定按工程所在地省定额站人工标准差，超过或低于江西定额部分只计税金，不计费率；承包人在实际施工过程中，发包人要求增补的工程远超合同约定工程量，而对增补工程的结算依据双方在合同中未明确约定，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定“因设计变更导致建设工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程合同当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，本案针对承包人所做工程量分别按湖北定额和江西定额做了工程造价，两者相差1339057.62元，可见如果完全按江西定额结算对承包人则显失公平，本案对承包人所做工程的鉴定中并未将双方合同约定的工程价款剔除分别鉴定，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定中“可以”而非“应当”参照签订建设工程合同当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款的理解，经合议庭评议，认为该条款彰显的司法理念是公平原则，故经合议庭评议承包人所做工程造价按江西定额计算的造价与湖北定额计算的造价的平均值结算。

若建设工程中途因资金链断裂、政策要求等原因停工，停工后业主方擅自拆除已完工程部分，关键施工资料严重灭失，时间久远，发、承包双方直接无法确定具体已完工程量及已完工程造价。发包人要求退还超付的工程款或承包人要求支付已完工程价款，针对以上情形，能否在诉讼中通过司法鉴定程序确定已完工程造价，成为目前建设工程纠纷中比较典型的现实难题。

（一）无实物的未完工程不影响申请司法造价鉴定

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”

《建设工程造价鉴定规范》第5.4.1条规定：“鉴定项目施工图（或竣工图）缺失，鉴定人应按以下规定进行鉴定：1建筑标的物存在的，鉴定人应提请委托人组织现场勘验计算工程量作出鉴定；2建筑标的物已经隐蔽的，鉴定人可根据工程性质、是否为其他工程的组成部分等作出专业分析进行鉴定；3建筑标的物已经灭失，鉴定人应提请委托人对不利后果的承担主体作出认定，再根据委托人的决定进行鉴定。”

结合以上规定，经过笔者全面检索可以确认，目前并无任何法律规定施工现场被拆除、灭失，就不允许申请司法造价鉴定；现场勘验也并非司法造价鉴定必经程序，而是当事人、鉴定机构或者法院认为有必要才需要现场勘验，故施工现场的灭失并不影响司法造价鉴定。

（二）无实物的未完工程司法鉴定规则

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条认为：“当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。”

虽然以上规定并非针对无实物的未完工程，但基本逻辑仍是一致的。笔者总结的无实物未完工程司法鉴定规则主要分为以下三个维度（详见附图）：   

第一个维度条件如下：工程现场虽然灭失，但该工程有完备的施工图纸、竣工图纸、现场签证单等工程资料，完全具备进行司法造价鉴定的条件，可以直接采用书面鉴定。

第二个维度条件如下：工程现场虽然灭失，但该工程有部分施工图纸、竣工图纸、现场签证单等工程资料，仍具备进行司法造价鉴定的条件，可以结合部分资料、现场痕迹及行业惯例进行鉴定。

第三个维度条件如下：工程现场灭失，且工程资料完全缺失，不具备进行司法造价鉴定的条件，只能根据举证责任分配进行认定。当工程资料或工程现场保管义务方无正当理由拒不提供工程资料或故意损毁施工现场，可以举证责任导致，对其作出不利推定，并结合高度盖然性规则认定案件事实。

附：无实物未完工程司法鉴定规则思维导图

最高院（2014）民一终字第89号判决认为，从鉴定专业技术要求看，仅在道路边缘取点测量，即可以满足计算整体道路建设所施工工程量的各项条件，并推翻鉴定单位有关道路现状不具备实测条件的结论。在案涉工程交付使用六年后，由于缺乏相关标准依据，无法采用对道路进行实测的方法计量工程量。上诉人认为道路边缘基本属于原始状态，可以进行实测，但其未提供证据证明，因此，上诉人关于道路仍具备实测条件的主张不能成立。在此情形下，即使双方当事人就采用实测方法进行鉴定达成合意，因缺乏相关实测标准依据，仍不能采用实测方法。鉴定单位在案涉工程无法采用实测鉴定方法条件下，依据经双方当事人确认的工程量签证进行造价鉴定，符合工程造价鉴定规范。上诉人认为施工单位工程量签证中存在虚假签证，但未提供证据证实哪些工程量签证虚假，应当在鉴定依据中予以排除。因上诉人未就上述主张提供证据支持，其关于鉴定未采用实测方法，鉴定依据的材料虚假，鉴定报告应不予采信的理由不成立。

（一）自行委托有关机构或者人员出具意见

    《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：

“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”

虽然自行委托有关机构或者人员出具的意见并非司法鉴定意见，证据能力和证明力大小均可能受到质疑。但为了避免人民法院不同意司法鉴定而自身举证能力不足的问题或风险，自行委托有关机构或者人员出具的意见也有一定的说服力和参考价值，若相关意见依据和结果客观、公平、合理，另一方当事人没有证据或者理由足以反驳的，法院也可能会采纳相关意见，有助于解决当事人举证不足的法律风险。

（二）专家辅助人出庭说明

《民事诉讼法》第八十二条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十二条规定：“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。”

因此，若法院不同意鉴定申请、由于客观原因导致无法进行鉴定或不适合鉴定，当事人可以申请专家辅助人出庭就专业问题提出意见，辅助法庭对专门性事实作出审查认定。