从经济学角度出发，投资是指一个经济主体为获取预期收益，投入一定货币或其他资源，进而形成资产（资金），来从事某项产业的经济活动,即投资是一种使现有资产增值的行为，是为获取收入或利润或购买内在价值的东西而支付货币的行为，其包括投资主体和货币或其他经济资源等投资客体两个方面。而国际投资即投资者为获取预期的效益而将资本（社会主义为资金）或其他资产在国际间进行投入或流动的行为，是国际货币资本及国际产业资本跨国流动的一种形式，是将资本从一个国家或地区投向另一个国家或地区的经济活动。

在国际投资法理论中，将国际投资分为直接投资和间接投资两种。国际直接投资是指货币直接投入投资项目形成实物资产或购买现有企业的投资。投资者可以获得企业资产和经营所有权，直接进行或参与投资管理，包括对有形资产和无形资产的投资。国际间接投资是指国际证券投资、提供国际中长期信贷、经济开发援助等形式的资本外投活动。简单地说，国际直接投资和国际间接投资主要区别如下（下表1）。

（表1）

在早期的通说认为，国际投资法所调整的投资关系为直接投资关系，这主要是由于国际分工的发展，科技的创新和经济全球化背景下各国吸引和鼓励投资的政策共同作用。而随着经济全球化的趋势进一步发展，BIT条约、PTIAs协定、FTAs协定和EPAs协定等双边、多边国际投资条约层出不穷，对于“投资”的定义也各不相同，开始逐步对于“投资”进行扩张性解释，“试图通过宽泛的投资定义模式来保护日益发展的国际投资”，国际间接投资也逐渐被一些协定、条约所包含。

由此所引发的一个问题就在于，作为一个专门解决国际投资争议的仲裁机构ICSID，因为对于其管辖权的确定和当事国和投资者的争议解决提出了难题，所以在除去传统的直接投资模式外，间接投资以及现代所具有经济价值的合同等新型投资模式带来的争议中，当事国政府出于本国国家利益的考量往往反对将此类经济行为作为国际“投资”行为来理解，从而规避ICSID的管辖和争议处理。

1.案情简介

捷克公司CSOB向斯洛伐克的“金融资产管理公司”提供贷款。根据CSOB与斯洛伐克政府签订的“关于对CSOB进行金融整合的基本原则的协议”，斯洛伐克政府应该补偿本国金融资产管理公司的损失，从而保证CSOB贷款的安全。然而，斯洛伐克政府没有补偿该公司的损失，于是CSOB公司将斯洛伐克政府诉至ICSID，要求斯洛伐克政府履行整合协议并赔偿损失。CSOB与斯洛伐克政府对贷款的投资性存在着分歧。

斯洛伐克的主要观点为：贷款不属于ICSID 公约第25条第（1）款中的投资，也不属于捷克-斯洛伐克BIT规定的投资，因为贷款不涉及在斯洛伐克领土内的资源转移，而“投资是通过投资者在东道国领土内投入资源获得权利或财产。双方应该都从中获取利益以及未来的回报，同时还应承担一定的风险。”

2. 仲裁庭裁决

CSOB诉斯洛伐克共和国案中仲裁庭认为“应对投资定义进行宽泛解释，因为公约的起草人未对定义施加任何限制”。在判断是否属于投资时，一个很重要的因素就是当事方的同意，当事方接受管辖的事实很有可能表明当事方认为它们之间的交易属于一项公约之下的投资。仲裁庭认为尽管贷款不涉及资金的转移，但即使不存在资金的实体转移，一项交易也可以被界定为投资。判断贷款是否有助于东道国经济发展时，仲裁庭认为，“对斯洛伐克金融资产管理公司的贷款有利于该金融资产管理公司的偿还能力的增强，从而有助于金融能力的增强，最终有利于斯洛伐克经济的发展。”

3.评析

在CSOB诉斯洛伐克共和国案中，ICSID仲裁庭将贷款视为投资的一种模式，受BIT和《华盛顿公约》的保护，而国际贷款此类经济行为则属于国际间接投资的一种。关于间接投资是否受保护，在早期习惯国际法里，间接投资不属于其保护范围，“间接投资的保护不符合法律发展的背景”，即使现在对于间接投资是否属于保护的范围还没有定论。

但在经济全球化的背景下，由于金融行业的迅速发展，金融市场日趋繁荣，这一繁荣不仅体现在一国的进入市场，还在国际金融市场有所体现——金融衍生品和新型投资方式出现。“跨国公司也逐渐地变革自身海外运营方式与投资渠道，由此导致传统上以企业为平台的直接投资模式与证券投资为平台的间接投资之间的界限越发模糊。”

在这个仲裁案中，仲裁庭采取了主观主义解释将间接投资置于公约的保护之下，“应对投资定义进行宽泛解释，因为公约的起草人未对定义施加任何限制。在判断一项特殊交易是否构成投资时，公约序言第一段也支持这种宽泛的解释方法——成员国认识到国际合作对促进经济发展和国际私人投资的重要性，以及私人国际投资的需求，从该段规定可以看出，一项有利于旨在推动成员国经济发展合作的交易可以被视为公约之下的投资”，即判断某个经济行为是否属于投资，取决于当事人直接的同意。

而对于间接投资到底是否属于保护范围，目前学界主要有三种观点：否定说、肯定说和明确排除说。否定说认为，间接投资不应该属于保护的范围，这主要是对习惯国际法的继承，认为长期的实践和公约条约都未对间接投资进行保护以及对间接投资进行保护不利于对资本输出国的利益进行保护。而支持将间接投资纳入保护范围的肯定说认为，在20世纪前期，跨国投资的主要表现形式就是以债券为主要载体的间接投资，其产生时间远远早于直接投资，而且从投资规模上看，间接投资与直接投资之间呈现出领先—落后—持平的发展阶段，特别是在现阶段直接投资和间接投资已经成为国际投资的两大支柱，因此再区分直接与间接投资，将间接投资排除管辖范围毫无意义。而第三种观点认为除合约条约中明确规定间接投资属于保护范围的外，其他均作不保护处理，这种观点主要是为了保护作为资本输出国的发展中国家的利益的同时兼顾经济发展新形势。但根据先行的ICSID仲裁实践来看，从Fedax案到CSOB案，仲裁庭都肯定了间接投资的保护地位。

1.案情简介

ADM公司是一家成立于1989年的有限责任公司，与摩洛哥政府签订了一项关于建造、维修和运营高速公路以及其他道路施工特许协议。在1994年8月，根据该项协议，ADM公司发出一项国际投标邀请，寻求建设高速公路的合作者，Salini公司和另一家意大利公司组成投标联合体，参与其中一段高速公路的建设，并于1995年10月达成一项建设高速公路合同。该项工程于1998年10月完成，历时36个月，而合同中规定的是32个月，最终于1999年10月完成交接。双方在工程款项上产生了分歧，协商无果，两家意大利公司向ICSID提起了请求，要求摩洛哥政府赔偿损失。对于建设合同是否构成受保护“投资”，系焦点所在。

申请方Salini公司的主要观点为：该项建设合同构成一项受投资条约保护的投资，根据意大利—摩洛哥BIT，合同属于该BIT第1条c款、e款规定的“投资”，即“任何具有经济价值的合同利益”和“任何根据法律或合同取得的权利。”本案争端起源于合同履行。

摩洛哥的主要观点为：如果仅仅依据上述两条判断，这些条款模糊了投资含义，因此，必须结合该BIT第1条综合考察，第1条规定了参考东道国的国内投资立法，据此，应根据摩洛哥国内立法中投资定义进行判断。根据摩洛哥国内法律，本案所涉交易属于一份服务合同，而不是一份投资合同。同时本案中申请方的请求只是源于违反合同，而非ICSID仲裁庭管辖之下的条约违反。

2. 仲裁庭裁决

仲裁庭认为ADM公司和意大利公司之间的合同属于双边条约之下的投资，最后详细考察了ICSID公约第25条的规定，并参照了先前裁决以及学界提出的投资特征投入、一定合同履行期间和分担交易中的风险，同时考虑到ICSID公约的序言，特征中还包括对东道国经济发展的贡献，仲裁庭最终认定，ADM公司和意大利公司之间的合同属于BIT以及ICSID公约所保护的投资。

3. 评析

本案仲裁庭将合同权利也界定为投资，是对传统的国际投资定义进行扩张化解释的又一个典型案例。关于摩洛哥提出的应该根据本国法来界定投资的定义和范围是极为不妥当的。根据一国国内法来处理国家与私人公司间的经济关系是对本国与投资者所属国签订的BIT条约的违背，更勿论“东道国立法规定的投资仅针对其有效性，及排除不受BIT条约所保护的投资类型。”

在确定投资时，该仲裁庭充分考量了诸多因素，包括金钱投入、履行风险、履行期限以及对于东道国的经济发展所起到的贡献。可以发现当一个经济行为具备投资的特征时，就可以将其作为“投资”进行解释和保护。具体到本案来看，申请方Salini公司为该项目投入和提供了设备、工具、技术和人员，在一定程度上，以上生产资料均可以转化为金钱投入。而合同同时也规定了36个月的履行期限。同时申请方还不可避免地要承受来自政治、自然、法律的诸多风险，例如：自然灾害、企业破产等。而至于对东道国的贡献则更是不言而喻的，本案中高速公路属于一国基础设施建设，是属于一国公共利益的范围，必然属于会给东道国带来利益贡献的经济行为。因此，也形成了判断投资行为的Salini标准——资本交付、一定的持续期间、承担交易风险和对东道国经济发展的贡献。

因此我们可以发现，随着经济交往模式的多样化，除了直接投资、间接投资作为跨国投资的表现形式外，合同利益也是属于“投资”的保护范围。但同时要注意区分的是违反合同约定和违反公约规定，这两种“违约”模式存在不同的争议解决路径，“如果投资合同存在对国际仲裁管辖的有效‘同意’，则国际仲裁庭无疑可以对违反合同之诉行使管辖权。但是当投资合同中欠缺这一‘同意’时，基于条约‘同意’建立的国际仲裁庭，只审查缔约国是否违反了条约所确定的国际法义务，一般情况下不管辖违反合同之诉，即便违反条约之诉与违反合同之诉源于同一套争端事实。但是，当违反合同义务同时可归于违反条约义务或条约中存在保护伞条款等，违反合同的争端‘可能’会落入国际条约仲裁庭的管辖范围之内。”

从上述三则ICSID仲裁庭的仲裁实践中可以发现，从仲裁申请人的主体资格到间接投资保护再到合同权利的保护，ICSID仲裁庭对于“投资”的定义在扩大化。扩张化解释国际“投资”的内涵和范围，符合经济全球化的趋势，也对投资者的利益得到了更好的保护。但另一方面，国际“投资”的现代化扩张资本输入国即东道国的利益受到了冲击。

但我们仍然可以说，投资定义的现代化扩张是趋势。一方面，经济全球化背景下金融市场的复杂性，交易模式的多样性，使得大“投资”成为全球经济市场的必然选择。另一方面，经济基础决定上层建筑，由于全球经济市场的推动力量，资本输入国开始积极地吸引鼓励外国投资者的加入，在两者的作用下，资本的跨国流动即跨国投资开始快速发展。当然，任何定义都有其外延和内涵，任由“投资”的无限扩张所带来的消极后果也是当事国难以承受的。“投资”定义的无限扩张，所带来的必然后果即为投资者利用ICSID仲裁机制的泛化和滥化。ICSID作为专门解决国家政府与其他私人经济体之间的投资纠纷的机构，是一项“具有高标准的实体待遇和国际化的争端的解决机制”。根据ISCID的仲裁实践也表明，过度扩张的国际“投资”使得当事国政府的经济主权受到冲击，也成为私人投资者主体避免企业投资风险等的一种不良途径。因此基于现行的国际投资形势，明确“投资”扩张性解释后的定义，对其加以必要限度显得十分有必要。

首先，从“投资”的本质出发。最简洁地介绍跨国投资，即为资本在国家间流动的一种经济行为。ICSID仲裁实践为我们确定了投资的Salini标准，即金钱投入、投资风险、投资期限和东道国受到利益。除此之外，还有预期利润等特征值得条约在制定时加以考量，“以‘投资特征’来过滤‘投资’，很大程度上保证了进入东道国的投资的纯正性。”

其次，基于“投资”定义的重要性角度出发。确定“投资”定义，其根本还是在于投资者和东道国政府的利益都能够得到保护。投资定义在缔约国之间博弈，其根本在于资本输出国和资本输入国关于各自利益的博弈。扩大化的解释投资对于资本输出国的投资者有很大益处，使得投资者敢于“走出去”，通过现代化的投资模式和方式在全球市场进行逐利。而限缩化的解释投资定义则对资本输入国有利，严格的投资协议，有利于保障投资输入国政府的经济主权和经济秩序稳定，在此基础上使得经济乃至科学技术、人才培养、企业管理技术得到进步。因此在兼顾投资者利益与资本输入国利益时，需要根据缔约国的实际情况签订不同的BIT协议，以企业为基础、以财产为基础、以商业为基础和以混合因素为基础的四个角度对“投资”进行解释，寻找符合缔约国双方的利益平衡。

最后，从排除性限定范围的角度出发。我们知道，包括间接投资在内的以合同权利为代表的新型投资模式存在争议主要在于资本输入国利益的考量，东道国政府为了维护经济主权维持金融市场稳定，拒绝将投资扩大化。但这种“抵触心理”大多出现在发展中国家，因此从缔约国的实际情况出发，将间接投资、合同贸易等排除投资范围，使得“投资”灵活化，缔约国各取所得。