竞业限制，是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与本单位承担保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内（最长不超过2年），不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争力关系的其他用人单位任职，也不得自营同类产品、从事同类业务。竞业限制制度旨在平衡公司商业秘密利益与劳动者劳动自主选择权，但在实践中用人单位和劳动者对竞业限制对象的范围、竞业限制条款的效力以及竞业限制协议的履行的认识存在差异，本文将着重从上述三个角度对劳动法层面的竞业限制制度进行剖析。

竞业限制对象的范围

根据《劳动合同法》第二十四条第一款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。因此并非所有劳动者均为竞业限制的对象，除高级管理人员、高级技术人员外，其他劳动者是否属于竞业限制对象的范围，主要取决于其是否负有保密义务。

而劳动者是否负有保密义务，则需要结合用人单位的经营范围与核心业务、劳动者的工作内容能否接触到商业秘密等事实加以判断。如浙江省杭州市中级人民法院在（2021）浙01民终1383号中认为：“邹某某自2018年2月入职心月公司以来，经过公司的培训、推广等软硬件的投入，加之邹某某的个人努力，在其离职时已成长为一名拥有大量粉丝、具备一定带货能力的淘宝主播“雪糕姐姐”，其工作的网店“首尔工作室”亦成为被告业务的主要组成部分，原告邹某某作为该店铺的主播，即使不直接负责采购、定价等工作，但其对于供应商、采购价格、销售价格、公司运作等核心业务是知晓并熟悉的，原告具备掌握被告商业秘密的现实条件，应当成为《劳动合同法》中竞业限制义务的规制对象，属于《劳动合同法》第二十四条规定的“其他负有保密义务的人员”范围。”

 竞业限制条款的效力

实践中，用人单位在劳动者入职时便会与劳动者签署竞业限制协议，但也有用人单位未签署竞业限制协议，而是在用人单位的规章制度或者员工手册中规定了员工的竞业限制义务。在劳动者离职时，用人单位能否依据规章制度或者员工手册要求劳动者履行竞业限制义务？

2019年10月22日北京市第一中级人民法院公布的涉竞业限制劳动争议十大典型案例之一，沈某与某公司竞业限制纠纷案，其裁判要旨为：员工手册属于用人单位规章制度的一种，不具有劳动合同的属性，制定员工手册主要是用人单位单方行为，虽然在制定的过程中会有很多程序上的限制，但用人单位仍享有比较大的自主权。凡属劳动合同调整的事项，除非法律有专门的规定或者当事人双方依法作出约定，不能由用人单位单方制定的员工手册加以规定；而竞业限制条款，属于劳动合同约定内容，且竞业限制的对象、地点、补偿等事项因劳动者的个体差异而不同，不应通过一般的方式来事先约定，因此，用人单位依据规章制度的方式规定的竞业限制条款对劳动者不具有拘束力。

基于上述裁判观点，不能以用人单位的规章制度或者员工手册、其他单方向员工出示的文件替代竞业限制协议，否则对于用人单位来说，存在相应的竞业限制条款对员工不发生效力的法律风险。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕26号】第三十六条规定，竞业限制补偿按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付，月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

若竞业限制协议未约定竞业限制补偿或明确约定不支付补偿、补偿低于法定标准、员工离职后用人单位没有实际支付补偿，是否会导致竞业限制协议不具备法律效力？

经济补偿金的强制性，是指在约定离职竞业限制的前提下，必须同时给付补偿，只要当事人不约定竞业限制，补偿即非必须。当事人可以通过不订立竞业限制条款的方式排除补偿的约定，这与强制性规定不允许当事人约定排除显然不同。因此竞业限制协议未约定竞业限制补偿或者明确约定不支付补偿，并非违反了法律、行政法规的强制性规定，竞业限制协议仍具有法律效力。如浙江省杭州市中级人民法院在（2021）浙01民终1383号中认为：“双方虽然仅约定了竞业限制条款，未约定经济补偿条款，但并不违反法律、行政法规的强制性规定，用人单位在与劳动者约定了离职后竞业限制条款的情形下，向劳动者支付经济补偿金系其强制性义务，故即使双方对经济补偿未作约定，亦不影响竞业限制条款的效力。”

竞业限制补偿低于法定标准，该情形并不导致竞业限制协议无效，劳动者可以主张对竞业限制补偿标准予以调整。如江苏省苏州市中级人民法院在（2018）苏05民终9954号认为：竞业限制协议约定的月补偿标准虽低于法定标准，但不必然影响协议法律效力，按竞业限制协议的约定作出调整。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕26号】第三十七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”第三十八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”

基于上述规定，若用人单位在离职后未支付竞业限制补偿，劳动者可以向用人单位主张，未支付竞业限制补偿超过三个月的，劳动者可以主张解除竞业限制协议。法律并未规定用人单位支付竞业限制补偿是竞业限制协议的生效条件，而是给劳动者指示了救济途径，因此用人单位在离职后未支付竞业限制补偿并不会导致竞业限制协议不具备法律效力。

综上，劳动者离职后履行了竞业限制协议，尽管协议未约定竞业限制补偿或者明确约定不支付补偿、补偿低于法定标准、员工离职后用人单位没有实际支付补偿，劳动者依旧可以根据法律规定向用人单位主张竞业限制补偿，而不能认为竞业限制协议不具备法律效力而不履行竞业限制义务，以免存在违约风险。

一般来说，竞业限制补偿在劳动者离职后以现金形式按月支付，但实践中也存在用人单位采取其他支付竞业限制补偿的形式。

对于用人单位采取在劳动者在职期间的劳动报酬中约定固定部分作为竞业限制补偿，是否视为用人单位已经履行了竞业限制义务，司法实践中裁判观点并不统一。

认为用人单位已经履行了竞业限制补偿支付义务的理由为，法律确有明文规定用人单位应在劳动者离职后按月给付竞业限制补偿金，但没有排除双方约定在职期间发放等其他给付形式，因此部分法院认可在按月发放的劳动报酬中约定固定部分作为竞业限制补偿，但是需要劳动报酬中竞业限制补偿与其他薪资待遇有明显区分，且劳动者知晓并无异议。如上海市高级人民法院在（2018）沪民申2574号中认为：“陶某于2015年7月31日签名确认的个人工资明细表所显示之工资构成（含竞业补偿金）、陶某有关其入职第二及第三个月的工资单上即显示有竞业补偿金项目之自认，以及陶某在看到工资单后也未向公司提出异议之自述等情形予以考量，原审法院认定双方已通过实际履行方式对陶某的工资构成作了明确及变更，以及2012年12月至2015年7月期间的月工资中已包括案涉争议的公司应支付的竞业限制补偿金……另现行法律并未有禁止用人单位在职期间支付劳动者竞业限制补偿金的规定。”如上海市杨浦区人民法院在（2021）沪0110民初9313号中认为：“法律确有明文规定用人单位应在劳动者离职后按月给付竞业限制补偿金，但没有排除双方约定在职期间发放等其他给付形式，前提是，在职期间给付竞业限制补偿金的，应与劳动者其他待遇显著区分。本案系争《劳动合同》虽有约定在职月工资包含竞业限制补偿金，但合同没有特别明示，实际履行过程中亦未作出名目与数额的明确划分，导致现无法将补偿金与工资作出区分，故不能认定被告已尽竞业限制补偿金支付义务。”

认为用人单位尚未履行竞业限制补偿支付义务的理由为，竞业限制补偿与劳动报酬二者性质完全不同，支付依据也不同，工作期间发放的工资不能包含离职后才产生的费用，如解除劳动合同的经济补偿不能约定包括在工资中一样，竞业限制补偿金也不能包含在工资中。如广东省深圳市中级人民法院在（2021）粤03民终8533号中认为：“用人单位违反竞业限制补偿支付的前提条件，约定每月支付给劳动者的工资中已经包含竞业禁止补偿金，该操作方式是将劳动者劳动所得的工资收入的一部分划为竞业禁止补偿金，其目的显然是为了规避劳动合同解除或者终止后支付竞业禁止补偿金的义务。从保护劳动者合法权益的角度出发，应当认定竞业禁止协议中关于工资已包含竞业禁止补偿金的约定没有法律效力。”

山东省的司法实践则直接不支持用人单位在劳动报酬中约定固定部分作为竞业限制补偿。《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第九条规定：“劳动合同解除或者终止后，用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者因此请求解除竞业限制协议，用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿进行抗辩的，对用人单位的抗辩不予支持。”

用人单位在竞业限制协议中约定，采取授予限制性股票、股票期权等形式支付竞业限制补偿，是否具备法律效力需要根据具体情形进行判断。

在上海市第一中级人民法院（2023）沪01民终17522号一案中，用人单位和劳动者约定，任职期间向劳动者发放的股权激励若干作为劳动者承诺保密与不竞争的对价，劳动者已经实际获取的股权激励收益约177万元。法院最终认为协议已经明确约定了履行竞业限制义务的对价，不存在劳动者所谓的未约定竞业限制经济补偿的情形。

在北京市第一中级人民法院（2021）京01民终1751号一案中，双方约定以发放股票期权的形式作为竞业限制的经济补偿，所谓股票期权，是指买方在交付了期权费后即取得在合约规定的到期日或到期日以前按协议价买入或卖出一定数量相关股票的权利。因此，是否行使权利，很大程度上取决于在合约规定的行权期间，股票价格与购买期权价格之间是否存在差价从而能够获得盈利。而用人单位目前并未公开上市，因此，其股权并不存在一个各方接受的、确定的交易价格，劳动者能否因行权而盈利、盈利能否达到法定的竞业限制补偿的最低标准都是难以确定的。并且，因未公开上市，该股票期权无法像货币一样随时兑现，也就是欠缺流动性，这些特征使得，如果按照双方的约定，则相对于劳动合同法的强制性规定，对劳动者较为不利。因此，本院认定《保密与不竞争协议》第四条第一款的约定无效。在此情形下，应当视为未约定经济补偿。

对于法律规定的按月支付竞业限制补偿，目的在于解决劳动者因竞业限制造成的就业受限而可能带来的生活困难，为其生活提供持续的经济保障。用人单位采取非货币形式支付竞业限制补偿的形式，是否能够实现上述目的，将是法院判断相应的竞业限制条款是否有效的依据。

竞业限制协议的履行

竞业限制协议的履行，主要涉及竞业限制协议的生效条件、违约情形的认定、竞业限制协议的解除等事项。

考虑到员工离职时可能不配合签署竞业限制协议，用人单位一般都会选择在劳动者入职时签署竞业限制协议，但是用人单位又担心员工离职后对该员工不需要启动竞业限制，就会设置竞业限制协议的生效条件，如用人单位通知后生效、支付竞业限制补偿后生效、员工离职时另行签署竞业限制协议确认履行函等。

如选择竞业限制协议在员工离职后、用人单位另行通知才生效的方式，用人单位需严格按照竞业限制协议约定的时限和方式通知劳动者，以免造成竞业限制条款不生效的后果。在武汉市东西湖区人民法院（2022）鄂0112民初10619号一案中：“根据荣昌仁和会计公司与县某1于2021年10月7日签订的《保密和竞业禁止协议》约定，在双方劳动关系解除或终止时，县某1是否需要履行竞业限制相关事宜以荣昌仁和会计公司书面通知为准，如在双方劳动合同解除或终止后15日内荣昌仁和会计公司未书面通知县某1是否需要履行或30日内未支付竞业限制补偿金，视为竞业限制条款不生效，县某1无需履行竞业限制但应保守公司机密，即荣昌仁和会计公司要求县某1履行竞业限制需在2022年2月25日内（县某1离职后15日内）向其发出书面通知，否则竞业限制条款不生效，但荣昌仁和会计公司直至2022年4月28日才向县某1发出书面通知，超过约定时间，且于2022年3月18日初次支付竞业限制补偿款亦超过协议约定的离职后30日内的期限，竞业限制条款不生效。”

用人单位为确保劳动者离职后不会与公司产生争议，会在与劳动者签署的解除劳动合同协议书中约定“无任何争议”条款。“无任何争议条款”在劳动关系解除以后，对用人单位与劳动者有不同的意义，对于用人单位而言，其可以主张双方在竞业限制的履行上不存在任何争议，对于劳动者而言，其可以主张“无任何争议条款”仅对签署该条款前的事实无争议，而对于签署该条款后的事项不具备约束力。

实践中，“无任何争议”条款对竞业限制协议履行的影响，需要结合签署“无任何争议”条款时的事实综合判断。在上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终8433号一案中：“双方当事人在劳动关系解除后，是否仍受《员工竞业限制协议》的约束。关于该争议，双方当事人各执一词。《解除劳务关系协议书》记载：‘双方基于劳务关系产生的除劳务报酬外的其他权利义务已经结清，乙方不再以任何理由、任何方式向甲方或甲方关联公司主张权利，甲乙双方之间不再存在其他未了纠纷’，故双方应对除劳务报酬外的其他事宜进行了结算与确认；二审中，上诉人何某某也表示曾与被上诉人公司在解除时谈及竞业限制事宜。在此情况下，公司就解除时一并对竞业限制事宜进行处理的主张，更具高度盖然性，本院予以采纳。因何某某已对其竞业限制补偿金的权利进行了处置，现再行要求爱客博公司支付，缺乏依据，本院难以支持。”而在北京市海淀区人民法院（2023）京0108民初7427号一案中：“针对公司所持双方确认再无其他劳动争议纠纷，故无需支付竞业限制补偿金这一意见。本院认为，竞业限制义务系后合同义务，对应权利义务均发生于双方劳动关系解除之后，双方关于离职前没有纠纷及遗留问题的确认不能涵盖后续可能出现的竞业限制纠纷。”

上述两个案件裁判结果不一致，最主要的原因在于签署“无任何争议”条款时，用人单位和劳动者是否提及竞业限制协议的履行事项，如劳动者在签署该条款前提及到竞业限制事项，但之后仍签署了该条款，存在被认定为已经就竞业限制事项进行了处分，进而产生对自己不利的后果。实际上，普遍的裁判观点均认为，“无任何争议”条款仅针对离职前的事项有效，而竞业限制发生于离职之后，“无任何争议”条款对离职后的事项不具备约束力，用人单位依据该条款进行抗辩依据不足。

根据《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”根据上述法律规定，用人单位可以在竞业限制协议中约定，劳动者违反竞业限制义务应当支付用人单位违约金。现有法律法规并未限制违约金的数额，属于意定范畴。但也并不意味着竞业限制协议中约定了任何违约金金额，均会被仲裁机构或者审判机构全部支持。

竞业限制违约金是否约定得过高需要予以调低，主要考量如下因素：劳动者的过错程度，给用人单位造成的实际损失，竞业限制补偿金的标准，劳动者的职级和工作年限等。如江苏省无锡市中级人民法院 在（2021）苏02民终2021号一案中认为：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，公司与龚某某签订的竞业限制协议直接约定龚某某违反竞业限制义务的，按照劳动合同解除或者终止前十二个月全部收入的十倍支付违约金。双方一致确认龚某某离职前十二个月应得工资总额为340606元。在判定约定的违约金是否过高的问题上，一审法院考虑到双方约定的违约金与实际支付的经济补偿金相差巨大，且公司并未提供充分证据证明龚某某的违约行为给其造成的实际损失，并综合龚某某的过错程度、在公司担任的职务、工作年限、工资水平等因素，认为双方约定的违约金计算标准明显过高，根据公平和诚实信用原则，对龚某某应承担的违约金酌定予以调整为离职前十二个月收入的三倍，并无不妥。”

结合上述法律规定和既有裁判案例，用人单位在签署竞业限制协议时，事先可结合竞业限制补偿金的标准、劳动者的职级和工作年限、劳动者掌握的公司保密信息的价值等因素进行考量。后续如发现劳动者存在违反竞业限制的行为，除上述因素外，要着重收集劳动者的违约行为给公司造成的实际损失的证据材料。

《劳动合同法》第二十四条第二款简要概括了违反竞业限制义务的行为表现方式，如在解除或者终止劳动合同后，有竞业限制义务的劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。因此，认定劳动者是否违反竞业限制义务，主要包括两个方面，一是前后两家用人单位是否经营同类产品、从事同类业务，二是劳动者是否存在违反竞业限制义务的行为，如到存在竞争关系的单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的事实。

认定前后两家用人单位是否经营同类产品、从事同类业务，除了从两家单位登记的营业范围判断外，还应从实际经营内容、服务对象或产品受众、对应市场是否重合等多角度进行审查。如上海市第一中级人民法院在（2021）沪01民终12282号一案中认为：“企业营业执照记载的经营范围系工商行政部门按照既定分类就企业具体经营事项的概括框定，同时碍于实践中存在企业登记经营事项与实际不相一致或变更登记滞后等情形，人民法院在审查竞业限制纠纷中劳动者自营或入职公司与原用人单位是否形成竞争关系时，不应拘泥于登记的营业范围，而应从企业实际经营内容、服务对象或产品受众、对应市场是否重合等多角度进行审查。在劳动者能够举证证明两家企业实际经营内容、对应市场、产品受众等并不相同的前提下，如原用人单位仅以工商登记材料为证主张两家公司存有竞争关系，人民法院应认定其尚未完成举证义务，对其相关主张不予支持。”

认定劳动者是否存在违反竞业限制义务的行为，到竞争单位工作不以建立劳动关系为限，只要能够证明实际为竞争单位提供劳动或劳务即可，既包括直接签订劳动合同建立劳动关系也包括通过劳动派遣、人事代理、服务外包、关系挂靠、股权代持等方式提供劳动或劳务。如北京市第二中级人民法院在（2021）京02民终15092号一案中认为：“A公司与喜利得公司的经营范围及业务存在重合，且高某作为发明人申请了发明专利，该专利申请人为A公司，且该发明专利内容与喜利得公司的业务存在重合，故认定高某为A公司提供了服务。另外，在高某与喜利得公司关于竞业限制义务的约定中，并非仅限于与竞争单位建立劳动关系，还包括提供服务、咨询等情形，故高某与其他公司之间存在劳动关系并不能证明其未违反竞业限制义务。”

认定劳动者是否自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，首先也需证明劳动者新设的经营单位与原用人单位从事竞争业务，再证明劳动者实际参与了竞争业务的管理与运营。但在实践中，劳动者会以近亲属名义开设公司进而实施竞争行为，从而加大原用人单位的举证难度。对于这类掩盖竞业行为的竞业限制案件，原用人单位应当承担初步的举证责任，如劳动者的近亲属在竞争单位投资或任职的信息、能够体现双方近亲属关系、劳动者近亲属的投资经营行为明显不符合常理等证据，使裁判者产生劳动者存在隐蔽竞业行为的合理怀疑，进而争取举证责任倒置，要求劳动者作出合理解释并提供相应证据。如上海市高级人民法院在（2020）沪民申1057号一案中认为：员工张某的配偶谢某受让竞争对手公司全部股权并成为该公司的法定代表人。该公司与张某的原用人单位同属医药行业，但谢某未从事过生物、医药行业的工作，不懂生物医药行业情况，却受让同属医药行业、公司名称涉及“生物科技”的竞争对手公司的全部股权并担任该公司法定代表人之行为，足以引发合理怀疑。结合张某臣与谢某之间系夫妻关系、两公司经营范围重叠明显之事实，认定张某违反竞业限制义务并无不当。

竞业限制协议作为保护企业核心竞争力的重要法律工具，其价值不言而喻。但在实践中，竞业限制协议的运用，需要在企业商业秘密保护与劳动者自由择业权之间寻求精妙的平衡。

结合上述分析，在起草与审查竞业限制协议时，应聚焦于主体的适格性、补偿的合规性、范围与期限的合理性；在处理争议时，则应综合考量协议的效力基础、违约行为的证据链条以及补偿金支付的实际履行情况。

因此，无论是为企业提供顾问服务，还是代理劳动者维权，都应秉持审慎、专业的态度，在法律的框架内，为客户设计出最能保障其合法权益，同时能经得起司法检验的法律方案。