2025年11月23日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），向社会公开征求意见至2025年11月29日。作为专注于建工领域的法律从业者，有必要及时解读新规变化，提供前瞻性法律服务。
第一条明确规定，建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，起诉时该工程项目不属于必须进行招标的，人民法院不应以未进行招标认定合同无效。这一规定改变了过去以合同订立时状态作为效力判断唯一标准的做法，更符合市场经济下项目审批动态变化的实际情况，避免因政策调整导致合同效力溯及既往的不确定性。
第三条创新性地规定了三种不以资质否定合同效力的情形：一是已依法登记为企业的承包人订立的劳务分包合同；二是不涉及主体结构变动的住宅室内装修工程；三是限额以下小型工程。这与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条以劳务承包人法定资质确认劳务分包合同效力的规定相比，进一步扩大了合同效力豁免范围，体现了对建筑市场多层次需求的尊重。
第二条针对“未招先定”和“先签后招”两种规避招投标行为明确规定合同无效，这是对《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条禁止实质性谈判规定的细化，将实践中常见的意向书、会议纪要、补充协议等形式纳入规制范围，有助于遏制虚假招标行为。
固定总价合同的柔性调整机制
第九条确立了固定总价合同下人工费、材料价格变动不影响结算的基本原则，但允许在符合《中华人民共和国民法典》第五百三十三条情势变更情形时进行调整。这一规定与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第三十二条关于价格异常变动的认定标准相衔接，为司法实践中处理固定总价合同的调价争议提供了明确指引。
第十条规定，因设计变更等非承包人原因导致施工范围超出约定时，可参照合同订立时当地建设行政主管部门发布的计价方法或标准结算超出部分价款。这一规则弥补了总价合同中超范围施工计价不明的处理空白，填补《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条的不足，增强了实务可操作性。
第十一条创新性地规定了固定总价合同解除后的结算方法，即首先确定已施工部分定额计价占全部工程价款比例，而后用该比例计算固定总价占比 的方式计算应付款项。这一“比例计价法”为解决固定总价合同未竣工工程结算难题提供了新思路，避免了简单采用定额计价可能导致的与固定总价合同约定脱节问题。
权利范围与行使程序的精细化重构
第十八条规定承包人就停工窝工损失主张优先受偿的，人民法院不予支持，但农民工工资部分除外。这一规定细化了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条关于优先受偿权范围的规定，在保障农民工基本权益与维护交易安全之间寻求平衡。
第二十条就工程价款债权转让后优先受偿权是否随之转移设置两种方案，反映了司法实践中的争议。方案一允许受让人主张优先权，符合担保物权随主债权转移的法理；方案二则持否定态度，旨在防止权利滥用。这一争议有待正式解释出台时明确，实务中建议债权转让协议中对此作出明确约定。
第二十二条规定优先受偿权行使期限自合同约定的应付款之日起算，无约定时以结算协议约定的最后付款期限为准，允许当事人协商变更起算日。这一规定改变了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条以应付工程价款之日作为单一标准的做法，更符合工程结算的实际情况。
权利行使路径的规范化与限缩
第五条规定，发包人不知晓出借资质情形时，实际施工人不得直接向发包人主张权利；仅在发包人明知或应知借用资质时，实际施工人才可突破合同相对性。这一规定系最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要观点的延展，明确了借用资质施工人直接向发包人主张权利适用情形，有助于解决司法实践的争议问题，同时也遏制实际施工人权利滥用现象。
第八条明确允许借用资质及接受转包或违法分包的实际施工人以出借资质单位、转包人或违法分包人怠于行使到期债权为由行使代位权，呼应了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，但进一步将农民工工资支付问题单独列出，强调对弱势群体的特殊保护。
征求意见稿第七条限制接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失，旨在进一步明确《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的适用条件。并通过第七条、第八条的体系化规定，在保护实际施工人合法权益与维护合同相对性原则之间寻求平衡，要求实际施工人原则上应向合同相对方主张权利，仅在特定条件下允许突破，这将对建筑市场秩序产生积极引导作用。
从被动应对到主动防范
建议在合同中明确约定：工程变更的书面确认程序、固定总价合同的风险范围界定、材料价格波动的调整机制、工程价款支付的具体期限、优先受偿权的行使方式等内容。特别是针对征求意见稿新增的情势变更适用条件、债权转让对优先权的影响等不确定性问题，应在合同中作出明确约定，降低未来纠纷风险。
鉴于征求意见稿对工程变更、价款结算等问题的举证要求，建议强化施工过程中的证据管理。作为施工单位需要建立规范的工程签证流程，及时固定发包人指令、设计变更等书面证据；完善施工日志、监理报告的记录与归档；对口头变更指令通过会议纪要、往来函件等形式予以确认。这些措施将在未来可能发生的纠纷中起到关键作用。
针对征求意见稿对实际施工人诉权的限制，建议施工企业加强对分包合同的管理，避免因违法分包、转包导致的连带责任风险；降低不平衡报价对工程价款结算争议；在优先受偿权行使方面，需密切关注正式解释对债权转让问题的最终规定，及时调整权利行使策略。
供稿/帅俊
编辑/郑婷婷
审核/帅俊
