
在职务犯罪中,国家机关工作人员的含义较为广泛,不仅包括国家行政机关的工作人员,同时也包括在国有企业或国有参股企业中的工作人员。行政机关与国有企业的工作性质和职责不同,尤其是国有企业虽然从所有制角度属于国有,但是作为市场参与主体,在市场运作方面与民营企业并无本质区别。在日常经营中,国有企业的国家工作人员,作为居间人从事以市场经营为导向的居间行为,并收取居间费的情况是否构成犯罪存在一定的争议。
案例一:甲系国有银行的行长,乙系该银行下属投资公司的负责人,丙是一家当地的民营企业。乙找到并告诉甲,乙公司存在大量的闲置资金,可以对外投资经营,请甲帮助乙寻找介绍优质项目。丙正处于经营规模扩大且有融资需求时期,甲获知后,将乙介绍给丙,并对乙强调自己只是引荐,不要考虑到自己的职位因素。此后乙与丙沟通顺利,双方达成了合作意向。在此期间,甲并没有利用职权对双方的合作提供任何影响。事成之后,丙方为感谢甲方介绍融资,按照市场惯例,给予100万元的居间费用。
案例二:甲系某国有建筑公司的总经理,乙系某民营企业主,曾经是甲的供应商。丙是另一家国有建筑公司的总经理,甲与丙因工作关系相识,私交甚好。乙找到甲,希望甲帮助自己拓宽新的业务领域且找到新的需求方。但甲公司对乙公司产品的需求量已经饱和,因此甲便介绍乙与丙认识。乙和丙经过谈判,由丙按照乙的条件设定入选条件,最终丙所在公司与乙所在公司最终双方合作。事后乙为了感谢甲,送给甲居间介绍费100万元。
案例三:甲系国有银行的行长,乙系另一家银行下属投资公司的负责人,甲、乙私交甚好。丙是一家当地的民营企业,丙的经营状况良好,正寻求融资进行扩大生产,甲得知后,就将丙的融资需求告诉乙,并让乙与丙进行业务沟通,后来乙与丙进行沟通,并经乙所在公司的集体决策,认为丙公司符合融资条件,双方最终达成了合作。在此期间,甲、乙都没有利用职权对乙丙的合作提供任何影响,甲方仅是传递了相关信息,促成双方的合作。事成之后,丙方为感谢甲方介绍融资,按照市场惯例,给予100万元的居间费用。
居间费作为合法居间行为的对价,已经被《民法典》立法所确认,平等民事主体之间的居间不仅能够促进企业信息流通和经营,同时也能活跃整体市场经济。当具有国有性质的企业进入市场后,由于国有企业本身的特殊性以及其工作人员的职权和地位的不同,必然会对市场的公平运作规律和国家工作人员的廉洁性造成侵害,因此,对于存在公权力介入的居间行为,应受到规制,若超过法定限度,应当追究刑事责任。
现有法律中,没有关于收受居间费构成受贿罪的具体规定。通常理解,收取居间费型的受贿与刑法中的斡旋型受贿相似,斡旋的内容以企业之间的经营合作为主。
《刑法》第三百八十八条“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”根据上述罪状描述,可以发现斡旋型受贿的构成要件要素包括:1、国家工作人员利用本人的职权或地位形成的便利条件;2、通过其他国家工作人员职务上的行为;3、为请托人谋取不正当利益;4、索取或收受请托人财物。基于上述法条分解,斡旋型受贿的关键是利用本人的职权,通过他人的职权行为,为请托人谋取不正当利益,这是认定是否构成斡旋型受贿的核心要素,在居间型受贿中,也可以参照这一逻辑进行分析。
国家工作人员借助本人的职务所获取的信息或结识的人脉,以此进行居间,穿针引线,促成双方合作,最终收取一方给予的介绍费,此类案件可被称为居间型受贿。民事主体之间正常的“居间行为”并不违法,而居间型受贿的核心是国家工作人员作为居间人,在整个斡旋、居间的过程中是否以职权或者地位作为其居间行为的基础。居间活动中利用国家工作人员的职权和地位,促成居间事项,并收取居间费,属于受贿的范畴。
基于居间活动中交易双方的不同性质,可分为四种情形:
(一)涉及居间人所在单位或下属单位
国家工作人员尤其是国有企业的工作人员,在本人所在国有企业与下属单位的对外经营中,因其作为国有企业工作人员,其身份必然隐含着对应的职务行为,在其介绍下属单位与第三人进行交易的时候,当然涵盖了利用职务上的便利,因此该种情况通常会被司法机关认定为利用本人职权或者地位形成的便利。
2003年《全国审理经济犯罪工作座谈纪要》将“利用职务上便利”确定为“利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权”,作为国有企业的工作人员,与外界人员相比更了解本公司的情况和信息,对于交易的基础信息等也与外界形成信息差,因而在与公司相关的活动中,势必涉及履行职责和利用职权,通常情况下,利用这种身份、信息差等居间介绍本单位或本单位下属单位与第三人进行交易并收取居间费的情形,应当认定为受贿。
案例一中,表面上,甲介绍乙和丙认识,完全是基于双方各自的合作需要,甲也强调乙要合规处理,不受甲的职权影响,看似是一个正常的居间行为,但是,由于乙所在的公司是甲公司的下属单位,乙公司的经营行为隐含着甲的工作职权,即使交易最终由集体决策且看似公平,但因居间人身份的特殊性,其介绍行为本身就可能对下属单位产生不当压力或影响,破坏了职务的廉洁性。因此司法实践中通常会认定甲利用职务便利为丙谋取利益后收取丙的财物,构成受贿罪。
因此,国家工作人员应第三人的请托,居间介绍第三人与本人所在单位或下属单位之间达成交易,并收取居间费的情形,司法实践中一般被认定为受贿。
(二)涉及居间人以外单位
国家工作人员不是利用自己的职权,而是通过个人关系介绍其他国家工作人员与第三人之间建立合作关系,从而收取第三人的居间介绍费,是否构成受贿罪,应当结合具体情况进行分析。
1.甲利用了对丙的职务影响力+丙利用职权谋取不正当利益+甲收受居间费用=甲受贿
即使居间的国家工作人员与其他国家工作人员之间没有管理、隶属、制约等因素,但居间人在“利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作关系”的情形下也会被认定为“利用职权或地位形成的便利条件”,从而构成斡旋型受贿。
根据2003年《纪要》“利用职权或者地位形成的便利条件,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”,该规定表明即使本人与其他国家工作人员之间不具有管理、隶属、制约等关系,但是两者之间具有上述法定情形时,虽不是直接利用居间人的职权,但居间人的职权和地位会对其他国家工作人员产生影响的,也会被认定为符合《刑法》第388条中的“利用职权或地位形成的便利条件”的构成要件要素,构成斡旋型受贿。
2.甲未利用对丙影响力(纯私交)+丙主动/被动利用职权谋不正当利益+甲收受居间费用=甲受贿
如果居间人与其他国家工作人员之间并不属于上述的管理与被管理、制约和其他联系等关系,仅仅是通过工作相识后建立的私人或朋友关系,居间人是否构成受贿关键在于其他国家工作人员与第三人进行合作和交易的行为是否存在其他国家工作人员利用其职权的行为。若其他国家工作人员利用了其职权为第三人提供了包括竞争优势在内等利益,例如,甲与某国家工作人员乙通过工作关系熟悉后建立私人朋友系,并利用乙的公权力帮助第三人丙中标了乙所在公司的项目,丙获得了相关利益,并给甲居间介绍费用。这一系列行为当中,甲虽未利用自身的职权或影响力,而是以私人关系通过乙的国家工作人员的职权,为丙谋取竞争优势的不正当利益,并且收受丙支付的居间介绍费,但在整个居间活动中,存在公权力的介入,丙获取的利益是基于乙的不当行使职权而来,完全符合《刑法》第388条斡旋型受贿的法定构成要件,属于受贿犯罪。
3.甲未利用影响力+丙未利用职权谋不正当利益(正当市场交易)=不构成受贿
如果居间人并未利用职权和地位影响,且其他国家工作人员在与第三方的交易过程当中也没有职权的介入,居间行为是按照正常市场规律和交易方式进行,判断是否构成斡旋型受贿主要的判断依据仍然是居间活动中是否存在公权力的介入。
《刑法》第388条斡旋型受贿的前提是国家工作人员通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取的是不正当利益,明确要求有公权力的介入。在正常的居间活动中,双方本身就存在真实的彼此合作的需求,国家工作人员只在潜在的合作对象之间,居中传递信息、引荐撮合,无论是居间人还是其他国家工作人员,职务职权均未发挥任何作用,合作是基于平等民事主体的市场行为,第三人所获利益也是正当的市场经济利益,则不符合受贿罪“权钱交易”的本质特征。无论是居间的国家工作人员还是其它国家工作人员在与第三人交易过程当中都没有任何公权力的介入,不同的国家工作人员之间,主体身份各自独立性以及不隶属性,权力也无相关性,不存在对于职务行为廉洁性的侵害危险,并且,该居间行为也不属于不正当的利益交换,完全是一项正常的市场交易行为,本质上“无公权力介入”且“利益正当”,因此这种居间行为不应当认定成受贿罪。
(三)涉及受制约或请托单位
实践中还存在一种情形:其他国家工作人员所在的单位或下级单位与第三人,属于有求于居间人的请托人或存在职务制约影响,居间人收取居间费用构成受贿罪的认定核心:双方合作是否为公平自愿。如果一方处于合作优势地位,原本不具有合作意愿,因居间人的介绍而同意合作,或最终合作明显有利于其中一方的,此情形下国家工作人员收受其介绍费,其职权必然在其中发挥了作用,才促成了这笔“不公平”的合作,此时应当认定国家工作人员利用职权为其谋取了利益,其收受的财物本质上就是对他“帮忙”的回报,完全符合受贿罪的特征,应当构成受贿罪。
如果双方合作完全基于公平自愿原则,国家工作人员在其中只是起到信息传递、促进交易的作用,并没有利用职权或地位对交易施加任何影响,则不宜认定国家工作人员利用职务为一方谋取利益,不能认定构成受贿罪。
如果国家工作人员通过一名请托人或管理服务对象为另一名请托人牟利,期间国家工作人员对请托人和管服对象存在职权影响,属于利用职务便利,若合作双方当中一方处于明显的优势地位,或并无强烈合作需求,或双方合作条件显失公平,明显有利于另一方,则应认定为国家工作人员为另一方谋取利益,进而认定为受贿犯罪。
基于上述(二)(三)情形的分析,在居间人单位之外的居间活动或者与居间人存在制约或请托关系的居间活动中,判断其他国家工作人员与第三人的交易活动是否构成受贿,认定的核心为:交易与合作的达成是否有职权的参与,无论是居间人本人的职权还是其他国家工作人员的职权,一旦居间活动存在公权力参与,居间费用就成为职务公权力的对价,成为“权钱交易”的贿赂标的,相反,如果没有公权力的介入,单纯的居间行为,则属于合法行为。根据《民法典》的规定,居间行为属于法定的民事法律关系,有明确的民事法律进行规范,生活中,居间行为也是市场经济发展的必要构成和促进要素。正常的居间行为,并不必然对另一方的职务和公权力产生潜在的危害,不宜简单照搬“只要是国家工作人员居间收取介绍费”就认定为受贿罪。虽此行为不被刑法评价,但仍可被纪律或其他行业规定等所评价,行为人违规所获的介绍费也可被依法收缴,最终并不会因放纵此类问题而发生不良社会后果。
(四)虚假型居间
如果国家工作人假借居间的名义,以收取贿赂为目的,在未提供实际居间行为的情况下,收取一方的财物,被称为虚假型居间。虚假型居间声称对双方的合作起到促进作用,收取好处费,但实践当中并没有为双方的合作提供任何帮助,或者只是为了其他请托事项而收受好处费的一个由头,此种“居间费”并不是正当居间行为的对价,而是国家工作人员职权或请托事项的对价,不属于居间型受贿的范畴,应当抛开居间虚假表象认定,直接以收受财物的行为与职权和请托事项之间的关系来确定受贿的本质,认定为受贿罪。
(五)小结
无论是居间的国家工作人员还是其他国家工作人员,在居间活动中完全处于中立地位,仅发挥引荐、介绍传递信息等作用,没有职权和地位的介入与影响,则不具备利用职务为另一方牟利的法定要件,居间行为没有公权力的介入,也没有侵害公权力的廉洁性,不宜认定为受贿犯罪。判断“介入”的标准包括:利用的信息是否源于职权、建立联系的基础是否源于职权、对方是否基于其职务身份而接受或让步、交易条件是否因职务影响而偏离市场公平。若被居间的对象与国家工作人员职务完全无关,比如一方是亲戚同学、朋友、老乡等,双方的合作完全基于公平自愿,所获利益正当,一般应当认定为有偿从事中介活动的违纪行为,不按受贿罪追究刑事责任。
案例一中,虽然乙和丙之间确实具有业务需求,甲也明确表示无需考虑其职权因素影响,但是基于乙所在公司属于甲所在单位的下属公司,甲作为下属公司的直接领导,对其具有监督管理职权,下属公司的业务职能已经隐含了甲的职务行为,这种隶属或制约关系是其职务便利的核心体现。即使甲口头声明“无需考虑职位”,但其身份本身对乙公司负责人所产生的潜在或现实影响力难以剥离,即使甲未明示,但乙在选择项目时很难完全排除甲的意志影响。因此其作为居间人介绍本单位或下属单位与第三人进行交易,并收取介绍费的情况,已经对甲作为国家工作人员的职务廉洁性构成了法益侵害的危险,为了杜绝受贿行为的发生,司法实践中,均认定这种行为构成受贿罪。
案例二中,甲作为居间人,所介绍的单位并不是自己单位或下属单位,但其介绍的另外一个国家工作人员丙在与乙进行合作过程中,丙按照乙公司的条件设定入选条件,利用职权让乙获得不正当的竞争优势,违反了公平竞争原则,符合《刑法》388条中“通过其他国家工作人员的职权”的要件,甲的行为构成斡旋型受贿,应当认定为受贿罪。
案例三中甲乙基于私交,并不是利用职权或地位的影响,乙丙双方也是基于平等市场主体之间的正常交易,乙所在公司的决策也是合规合法,并没有利用乙的职权,丙获得融资也都是正常市场行为,并不存在不当利益,因此,甲收受介绍费的行为并不构成受贿罪,但甲作为国家工作人员,存在有偿中介的违纪行为,应依据党纪进行处理。
实践当中居间型受贿类案件十分复杂,有时被居间的双方之所以能够合作成功,既是基于市场商业因素,为了追求合作共赢的结果,又有照顾国家工作人员身份面子的成分,与国家工作人员的地位身份职权无法彻底脱离关系,但又不存在必然绝对的因果关系。实践中,“照顾面子”的成分确实存在。关键在于区分:是单纯基于人情世故的介绍,还是利用了职务形成的“面子”进行交易,需结合具体证据综合判断。在认定国家工作人员收受一方居间费行为的时候,不能简单机械地以只要收钱均构成受贿,或只要有牵线性质,均属于违纪,必须结合具体案情综合主客观因素进行分析判断,维护罪责刑相一致的基本刑法原则,确保准确适用刑法。

于海宁
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姚香伊
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胡滋育
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